Ухвала

Іменем України
11 вересня 2020 року
м. Київ
Справа № 622/71/19
Провадження № 51-2336 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційні скарги засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 на вирок Золочівського районного суд Харківської області від 18 грудня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 21 квітня 2020 року щодо ОСОБА_4 ,
встановив: 
Вироком Золочівського районного суду Харківської області від 18 грудня 2019 року
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , ранішесудимого:
1) вироком Київського районного суду м. Харкова від 19 серпня 2015 року за ч. 1 ст. 110 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна;
2) вироком Золочівського районного суду Харківської області від 23 березня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточно призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, звільненого 21 листопада 2017 року по відбуттю строку покарання. 
засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5  (п`ять) років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного ОСОБА_4 покарання зараховано строк попереднього ув`язнення.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні. 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 21 квітня 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін. 
Відповідно до змісту оскаржуваних судових рішень і встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин, ОСОБА_4 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 28 жовтня 2018 року, о 00:05 год, перебуваючи у кафе «Теремок» по вул. Перемоги, 3, смт Золочів Золочівський район Харківська область, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалась особливою зухвалістю, за допомогою предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, а саме розбитої пляшки з-під пива, умисно, безпричинно, наніс чотири удари в область голови та тулуба потерпілому ОСОБА_6 , в результаті чого спричинив останньому різані рани, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень та два удари в область голови потерпілому ОСОБА_7 , спричинивши останньому різані рани, які за с ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
У касаційній скарзі засуджений, вказуючи на незаконність оскаржуваних судових рішень, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи вимоги скарги засуджений, посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зазначає що його винуватість не підтверджується зібраними по справі доказами. Стверджує про неправомірність дій працівників поліції під час розслідування кримінального провадження відносно нього.
Крім того, у касаційній скарзі засуджений просить поновити йому строк касаційного оскарження постановлених щодо нього судових рішень.
У касаційній скарзі захисник, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальністьпросить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи вимоги скарги захисник, посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зазначає що дії ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 296 КК України кваліфіковано неправильно, оскільки в матеріалах провадження відсутні докази існування предмету спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, а тому вважає, що дії засудженого необхідно було кваліфікувати за ч. 1 ст. 296 КК України. Крім того, на думку захисника, суд першої інстанції не надав належної оцінки порушенням права засудженого на захист, оскільки затримання ОСОБА_4 , в порядку ст. 208 КПК України, проводилось без участі захисника. 
Вважає, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 404 КПК України повторно не дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, дослідженні судом першої інстанції, на його думку, не повністю та з порушеннями.
Вказує, що судом апеляційної інстанції, у порушення вимог ст. 419 КПК України, залишено поза увагою викладені в апеляційних скаргах доводи сторони захисту.
Перевіривши дотримання засудженим порядку строку касаційного оскарження, колегія суддів вважає, що засудженому слід поновити строк касаційного оскарження вироку Золочівського районного суд Харківської області від 18 грудня 2019 року та ухвали Харківського апеляційного суду від 21 квітня 2020 року, оскільки його пропущено з поважних причин та прийняти касаційну скаргу до розгляду.
Разом із тим, перевіривши доводи касаційної скарги захисника і засудженого та додані до скарги копії судових рішень, колегія суддів касаційного суду не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з наведених у ній мотивів, з огляду на наступне.
Згідно з положеннямич. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту касаційних скарг вбачається, що засуджений та захисник оспорюють правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження та вказують на неповноту судового розгляду. 
Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень в апеляційному порядку, згідно зі ст. 409 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається зі змісту доданих до касаційної скарги оскаржуваних судових рішень, суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_4 у вчиненні хуліганських дій із застосуванням спеціально-пристосованого предмету, в основу вироку обґрунтовано поклав наступні докази: дані, зафіксовані в протоколах огляду місця події від 28 жовтня та 16 листопада 2018 року із фототаблицями до них; дані, зафіксовані у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 28 жовтня 2018 року; дані, зафіксовані у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 жовтня 2018 року; дані, зафіксовані у протоколі проведення слідчого експерименту від 28 жовтня 2018 року; дані, зафіксовані у протоколі проведення слідчого експерименту від 28 жовтня 2018 року із фототаблицею до нього; дані, зафіксовані у протоколі проведення слідчого експерименту від 17 грудня 2018 року із фототаблицею до нього; відомості, що містяться у висновках експерта: № 12/17-зл/18 проведеному з 23 по 28 листопада 2018 року: № 12/18-зл/18, проведеного з 23 по 28 листопада 2018 року, № 17-388-МК/18 проведеного з 21 по 28  листопада 2018 року із фототаблицею нього, № 17-389-МК/18, проведеного з 21  листопада по 05 грудня 2018 року із фототаблицею до нього, № 15 № 1177-ДМ/2018, проведеного з 30 листопада по 12 грудня 2018 року із таблицею, № 14/2611-Дм/18, проведеного з 03 по 12 грудня 2018 року із таблицею, № 14/2674-Дм/18, проведеного з 24 грудня по 02 січня 2019 року із таблицею, № 14/2673-Дм/18, проведеного з  грудня 2018 року по 02 січня 2019 року із таблицею, № 14/2672-Дм/18, проведеного з 24 грудня 2018 року по 02 січня 2019 року із таблицею, № 12/2-зл/19/17-зл/18, проведеному з 14 по 16 січня 2019 року, № 12/3-зл/19/18-зл/18, проведеного з 14 по 16 січня  року; №  15 № 1278-ДМ/2018, проведеного з 10 по 17 січня 2019 року із таблицею та показання потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_7 і свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії засудженого ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 296 КК України кваліфіковані вірно.
Дослідивши всі обставини кримінального провадження, підтверджені доказами, які були оцінені судом відповідно до положень ст. 94 КПК України, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов мотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, за який його засуджено.
При цьому, як убачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції, спростовуючи доводи сторони захисту про не встановлення місцезнаходження знаряддя нанесення тілесних ушкоджень розбитої пляшки з-під пива по типу «розочка» та неможливості на думку сторони захисту, розцінювати її як предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, встановив, що в ході досудового слідства (під час допитів та слідчих дій) так і під час розгляду справи у суді, потерпілий давав послідовні показання щодо обставин виготовлення знаряддя спричинення тілесних ушкоджень розбитої пляшки з під пива по типу «розочка» - шляхом навмисного розбиття наявної в ОСОБА_4 пляшки з-під пива на місці скоєння злочину, безпосередньо перед нанесенням тілесних ушкоджень.
Крім того, суд першої інстанції визнав ці показання достовірними, а обставини встановленими, так як вони є послідовними, узгоджуються між собою та іншими доказами, зокрема, висновками експертів про спричинення тілесних ушкоджень саме гострими частинами скла розбитої пляшки. Той факт, що після припинення хуліганських дій ОСОБА_4 , надання допомоги потерпілим, скупчення великої кількості присутніх та лікарів у місці скоєння злочину, не було встановлено місце знаходження самої «розочки», у неушкодженому стані, в якому вона використовувалась для нанесення ушкоджень, суд обґрунтовано вказав, що це не спростовує факту нанесення тілесних ушкоджень саме зазначеним предметом. Наявні уламки скла пляшки зеленого кольору, що вилучені на місці скоєнні злочину та визнані речовими доказами по справі містять сліди крові обох потерпілих, що також підтверджує вказані встановлені обставини нанесення тілесних ушкоджень в ході вчинення хуліганських дій.
Відповідно до п. 11 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 року N 10 та практику Верховного Суду, зокрема, у справі 749/1092/16-к, викладеної у постанові від 12 березня 2019 року про те, що спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими - предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети. Застосування або спроба застосування предметів, підібраних на місці злочину, які не були спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, не дає підстав для кваліфікації дій винного за ч. 4 ст. 296 КК України.
З такими висновками суду погоджується і колегія суддів касаційного суду та вважає, що доводи захисника, щодо неправильної кваліфікації дій засудженого  ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 296 КК України, через відсутність, на його думку, доказів існування предмету спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, з огляду на зазначене, є необґрунтованими. 
Щодо доводів захисника, що судом першої інстанції не надано належної оцінки порушенням права засудженого на захист, оскільки затримання ОСОБА_4 , в порядку ст. 208 КПК України, проводилось без участі захисника, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Відповідно до ч. 4 ст. 213 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.
Як убачається зі змісту вироку, судом встановлено, що відповідно до даних, які містяться у протоколі затримання ОСОБА_4 та показань свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , засудженого було затримано слідчим ОСОБА_14 28 жовтня 2018 року о 01:20 год у смт Золочів по вул. Перемоги (Правди), 3 біля кафе Теремок. Підставою затримання слідчим зазначено: якщо особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. Зокрема, в протоколі зазначено, що о 03:07 годині 28 жовтня 2018 року повідомлено вітчима ОСОБА_16 про затримання ОСОБА_4 та о 03:15 год того ж дня орган уповноважений надавати безоплатну правову допомогу про затримання.
Враховуючи наведене, колегія суддів касаційного суду вважає, що доводи захисника про порушення засудженого права на захист при затриманні є необґрунтованими, оскільки спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами, які вказують, що уповноважені особи, здійснюючи затримання ОСОБА_4 на місці вчинення злочину повідомили орган (установу) уповноважену законом на надання безоплатної вторинної допомоги, як того вимагають положення ч. 4 ст. 213 КПК України.
Крім того, судом було розглянуто посилання засудженого на тиск працівників поліції під час досудового розслідування. Як встановив суд, постановою слідчого першого слідчого відділу слідчого управління територіального управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_17 від 05 квітня 2019 року закрито кримінальне провадження за повідомленням ОСОБА_4 про можливий факт застосування працівниками Золочівського ВП Дергачівського відділу поліції ГУНП в Харківській області психологічного тиску та фізичного насильства під час проведення досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_4 . Приймаючи відповідне рішення слідчий виходив з того, що в результаті проведеного досудового розслідування не здобуто доказів, які б свідчили про вчинення працівниками поліції кримінально правопорушення передбаченого ч.1 ст. 365 КК України. Крім того, судом встановлено, що відомості щодо скасування даної постанови стороною захисту не було надано. 
З урахуванням зазначеного, колегія суддів касаційного суду вважає, що доводи засудженого про неправомірність дій працівників поліції під час розслідування провадження відносно нього, з огляду на те, що судом було перевірено звернення засудженого з цього приводу, є необґрунтованими.
Крім наведеного, суд касаційної інстанції звертає увагу засудженого на те, що, посилаючись на застосування до нього психологічного тиску під час досудового розслідування кримінального провадження, він у своїй касаційній скарзі, по суті, оспорює факт свого затримання працівниками поліції на місці події, що не є предметом розгляду суду касаційної інстанції. 
Отже, вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим і відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 , в якій захисник, зокрема, вказував про порушення права на захист засудженого та на відсутність такої кваліфікуючої ознаки як хуліганство – вчинене із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, та твердження засудженого, про відсутність належних та допустимих доказів, апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку діям засудженого.
Суд апеляційної інстанції перевірив доводи сторони захисту про те, що, на його думку, матеріали кримінального провадження не містять доказів існування спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень предмету - «розочки», та спростовуючи їх, обґрунтовано вказав, що існування цього предмету підтверджується показаннями потерпілих, а також висновком експертизи №15 № 1278-ДМ/2018 (із таблицею) від 17 січня 2019 року фрагментів скла від пляшки зеленого кольору, відповідно до якої на цих фрагментах містяться сліди крові як від потерпілого ОСОБА_6 , так і від потерпілого ОСОБА_7 .
Тому, колегія суддів касаційного суду вважає, що апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами як засудженого так і захисника, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, детально перевірив викладені в них скаргах доводи, які є аналогічними їх доводам у касаційних скаргах та обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення. 
Доводи касаційної скарги захисника про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України, оскільки не було досліджено всіх обставин, які на його думку, необхідно було дослідити, колегія суддів вважає безпідставним.
Так, за правилами ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Враховуючи, що відповідно до змісту ухвали апеляційного суду, таких обставин апеляційним судом встановлено не було, зважаючи на відсутність необхідності повторного дослідження доказів, в тому числі тих, на які вказував захисник, суд апеляційної інстанції здійснив апеляційний розгляд у відповідності до вимог статей 404, 405 КПК України.
Таким чином, доводи касаційної скарги захисника про порушення наведених вимог колегія суддів касаційного суду вважає безпідставними.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Касаційні скарги захисника та засудженого не містять переконливих доводів, які викликають необхідність їх перевірки за матеріалами кримінального провадження, а з касаційних скарг та копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарг немає. При таких обставинах, колегія суддів касаційного суду вважає, що у відкритті касаційного провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 необхідно відмовити.
Враховуючи наведене та керуючись вимогами п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд 
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 на вирок Золочівського районного суд Харківської області від 18 грудня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 21 квітня 2020 року щодо ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                   ОСОБА_3