ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" липня 2020 р.           Справа№ 910/7149/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Ткаченка Б.О. 
 
секретар судового засідання Нікітенко А.В.
за участю представників:
від позивача: адвокат Черей О.В.; адвокат Мосійчук Я.І.;
від відповідача: адвокат Аністратенко О.О.;

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України"
на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 (повний текст рішення складено 10.02.2020)
у справі № 910/7149/17 (суддя Головіна К.І.)
за позовом Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ"
про стягнення 2 834 215 685,68 грн.,
ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі №  910/7149/17 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" на користь Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" заборгованість по номінальній вартості облігацій у сумі 2  243  644  000,00 грн., заборгованість за відсотковим доходом по облігаціях у сумі 354 091 896,08 грн., пеню у сумі 11 916 123,38 грн, інфляційні втрати у сумі 92 370 304,05 грн., 3% річних у сумі 24 948 251,80 грн., витрати зі сплати судового збору у сумі 240  800,00 грн.
Не погодившись із вказаним рішенням, Акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення в частині зменшення розміру пені на 90% та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду 13.03.2020 у справі №  910/7149/17 відкрито апеляційне провадження у даній справі; розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі № 910/7149/17 призначено на 07.04.2020.
Також не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило залишити без змін рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі №  910/7149/17 в частині зменшення присудженої до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" на користь Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" суми пені на 90%, що становить 11  916  123,38 грн, в іншій частині оскаржуване рішення скасувати.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 у справі №  910/7149/17 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі № 910/7149/17 залишено без руху, надавши скаржнику строк для усунення недоліків.
12.03.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду (канцелярію) від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" надійшло клопотанням про звільнення від сплати судового збору.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 у справі №   910/7149/17 відхилено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі № 910/7149/17 про звільнення від сплати судового збору; повернуто апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі № 910/7149/17 та додані до неї документи без розгляду.
23.03.2020 від відповідача через відділ канцелярії суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач наводить доводи незаконності та необґрунтованості оскаржуваного рішення, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України", що подана на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі № 910/7149/17, залишити без змін рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі № 910/7149/17 в частині зменшення розміру пені, що підлягає стягненню з ТОВ "ЕСУ" у сумі 11 916 123,38 грн., а в іншій частині - скасувати.
Також до відзиву на апеляційну скаргу додано клопотання про призначення судової економічної експертизи у справі № 910/7149/17.
27.03.2020 до Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" надійшла касаційна скарга на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 у справі №  910/7149/17.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.03.2020 у справі №  910/7149/17 зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі № 910/7149/17 до моменту перегляду касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 у справі № 910/7149/17; справу №  910/7149/17 направлено до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 27.04.2020 у справі № 910/7149/17 відмовлено у відкритті касаційного провадження у справі №   910/7149/17 за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 у справі № 910/7149/17.
08.05.2020 надійшли матеріали справи № 910/7149/17 до Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 у справі №   910/7149/17 поновлено провадження у даній справі; розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі № 910/7149/17 призначено на 09.06.2020.
25.05.2020 від колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючої судді Разіної Т.І., суддів: Іоннікової І.А., Тарасенко  К.В. надійшла заява про самовідвід, з підстав порушення порядку визначення суддів для розгляду справи №  910/7149/17, оскільки до спеціалізації суддів Разіної Т.І., Іоннікової І.А., Тарасенко К.В. розгляд категорії корпоративних відносин, до якої відноситься справа № 910/7149/17, не включений.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2020 задоволено заяву колегії суддів у складі: головуючого судді Разіної Т.І., суддів Іоннікової І.А., Тарасенко К.В. про самовідвід від розгляду справи №  910/7149/17, матеріали справи передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до ст. 32 ГПК України.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи №  910/7149/17.
Відповідно до витягу із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/7149/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Сулім В.В., Ткаченко Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.06.2020 прийнято справу № 910/7149/17 до провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі №  910/7149/17 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Ткаченко Б.О., Сулім В.В. та призначено справу розгляду у судовому засіданні 02.07.2020.
30.06.2020 через відділ автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи призначеної на 02.07.2020, у якому заявник просить відкласти розгляд з метою мінімізації ризиків розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а також у зв`язку з необхідністю скористатися  наданими процесуальним законодавством правами.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2020 задоволено частково клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" про відкладення розгляду справи. Відкладено розгляд справи №  910/7149/17 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 на 22.07.2020.
Відповідно до ст.124, п.п. 2,  3,  4  ч. 2 ст.  129 Конституції України, ст.ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Положеннями Господарського процесуального кодексу України, зокрема ст.ст. 7, 13, визначено, що кожна сторона має рівні права, а суд має сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим  Господарським процесуальним кодексом України.
Так, саме по собі оголошення карантину не зупиняє роботи судів, участь учасників справи в судовому засіданні судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась. Крім того за змістом пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України №м 392 від 20.05.2020 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів" у регіонах, в яких здійснюється послаблення протиепідемічних заходів, дозволяється: з 22 травня: регулярні та нерегулярні пасажирські перевезення автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському внутрішньообласному та міжнародному сполученні; з 25 травня: перевезення пасажирів метрополітенами, з 1 червня: перевезення пасажирів залізничним транспортом в усіх видах внутрішнього сполучення (приміському, міському, регіональному та дальньому), а також міжобласні пасажирські перевезення автомобільним транспортом між регіонами в межах кількості місць для сидіння, передбачених технічною характеристикою транспортного засобу або визначеної в реєстраційних документах на цей транспортний засіб.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 910/10006/19.
Рішення КМУ про продовження строку карантину до 31.07.2020, не передбачають обмеження гарантованої  ст. 33 Конституції України  свободи пересування, зважаючи на що не вбачається будь-якого обґрунтування існування об`єктивних перешкод в участі у судовому засіданні, явку в яке не було визнано обов`язковою. 
Крім цього, колегія судді апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що на своєму засіданні 17.03.2020 Рада суддів України рекомендувала судам продовжувати здійснювати правосуддя незважаючи на епідемію коронавірусу й карантин, по можливості, здійснювати судовий розгляд справи в порядку письмового провадження без участі сторін. Згідно Звернення Комітету з питань правової політики до громадян України щодо функціонування органів правосуддя на період карантину від 20.03.2020 року Комітет Верховної Ради України з питань правової політики зазначив, що запропоновані Радою суддів України рекомендації не мають на меті обмеження громадян доступу до правосуддя, а покликані забезпечити епідеміологічну безпеку в судах.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2020 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" про призначення судової економічної експертизи у справі № 910/7149/17, відмовлено.
Представник позивача у судовому засіданні 22.07.2020 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі № 910/7149/17, в частині зменшення розміру пені на 90% та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
Представники відповідача у судовому засіданні 22.07.2020 заперечили проти доводів апеляційної скарги, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Згідно із ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, доводи відзиву на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, встановила наступне.
Як вбачається із матеріалів справи та вірно встановлено господарським судом першої інстанції, із чим погоджується колегія суддів апеляційного господарського суду, 29.03.2013 загальними зборами учасників ТОВ "ЕСУ" прийнято рішення про закрите (приватне) розміщення облігацій товариства.
Відповідно до Проспекту емісії облігацій ТОВ "ЕСУ" відповідач здійснив випуск відсоткових іменних незабезпечених облігацій серії С у бездокументарній формі у кількості 4 610 644 штук номінальною вартістю 1 000 грн., на загальну суму 4 610 644 000,00 грн., що підтверджується свідоцтвом Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про реєстрацію випуску облігацій підприємств.
Відповідно до ч. 1 ст. 163 ГК України суб`єкти господарювання в межах своєї компетенції та відповідно до встановленого законодавством порядку можуть випускати та реалізовувати цінні папери, а також придбавати цінні папери інших суб`єктів господарювання. 
Цінним папером є документ установленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право, визначає взаємовідносини емітента цінного папера (особи, яка видала цінний папір) і особи, яка має права на цінний папір, та передбачає виконання зобов`язань за таким цінним папером, а також можливість передачі прав на цінний папір та прав за цінним папером іншим особам.
Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" облігація - це цінний папір, що посвідчує внесення його першим власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов`язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений проспектом емісії (для державних облігацій України - умовами їх розміщення) строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено проспектом емісії (для державних облігацій України - умовами їх розміщення).
Частиною 3 ст. 7 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" встановлено, що емітент у порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, може розміщувати відсоткові, цільові та дисконтні облігації. Відсотковими облігаціями є облігації, за якими передбачається виплата відсоткових доходів.
Матеріали справи свідчать, що 24.04.2013 між Публічним акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (далі - продавець) були укладені договори купівлі-продажу цінних паперів № 455-ДД/2013, № 456-ДД/2013, № 457-ДД/2013, № 458-ДД/2013, № 459-ДД/2013, № 460-ДД/2013, № 461-ДД/2013, відповідно до умов яких, позивач придбав у ТОВ "ЕСУ" 2 243 644 штук іменних відсоткових звичайних (незабезпечених) облігацій серії С, випущених відповідачем, загальною номінальною вартістю 2 243 644 000,00 грн, що підтверджується наявними у справі виписками про стан рахунку позивача в цінних паперах.
Отже, судом встановлено, що позивач є власником відсоткових, бездокументарних, іменних облігацій відповідача серії С, код цінних паперів UA 4000163901, в кількості 2 243 644 штук, загальною номінальною вартістю 2 243 644 000,00 грн. 
Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" проспект емісії цінних паперів - це документ, що містить інформацію про розміщення цінних паперів та інші відомості, передбачені цим та іншими законами, що визначають особливості розміщення певних видів цінних паперів.
Умови обігу облігацій ТОВ "ЕСУ" визначені у Проспекті емісії облігацій ТОВ "ЕСУ", зареєстрованому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку 12.04.2013 р. з урахуванням змін, зареєстрованих комісією 28.04.2015 р. (далі - Проспект).
Відповідно до п. 3.4 указаного Проспекту власникам облігацій надається право отримати номінальну вартість облігацій при настанні строку їх погашення, отримати відсотковий дохід у вигляді нарахованих відсотків на номінальну вартість облігації в кінці кожного відсоткового періоду.
Пунктом 3.8 Проспекту передбачено, що: 
- виплати відсоткового доходу за облігаціями здійснюються у національній валюті України (гривні) самостійно емітентом на підставі зведеного облікового реєстру власників облігацій, складеного депозитарієм на кінець операційного дня, що передує даті виплати відсоткового доходу по облігаціям, та наданого на день виплати відсоткового доходу; 
- відсотки по облігаціях нараховуються відповідно до відсоткових періодів; 
- відсотковий дохід обчислюється за формулою: I=(N*r*T)/(365*100), де I - сума відсоткового доходу; N - номінальна вартість одної облігації в гривнях; r - відсоткова ставка за відповідний відсотковий період; T - кількість днів у відповідному відсоткову періоді; 365 - кількість днів у році.
Звертаючись до суду з даним позовом, АТ "Укрексімбанк" вказує, що 17.03.2017 р. настав строк погашення облігацій загальною вартістю 2 243 644 000,00 грн, проте, номінальна вартість облігацій емітентом позивачу не виплачена. Також ТОВ "ЕСУ" не сплатило позивачу відсотковий дохід за випущеними ним облігаціями за 14-16 відсоткові періоди.
Перевіривши такі доводи позивача та врахувавши заперечення відповідача, суд прийняв до уваги наступне.
Згідно з п. 3.9 Проспекту датою початку погашення облігацій є - 17.03.2017, а датою закінчення погашення облігацій - 19.03.2017.
Відповідно до п. 3.9 Проспекту для пред`явлення облігацій до погашення власники облігацій повинні перевести належні їм облігації з особистих рахунків у цінних паперах на рахунок відповідача в депозитарній установі ПАТ "НДУ" до 12 години (за Київським часом) дати початку погашення облігацій. Після цього відповідач протягом двох банківських днів перераховує грошові кошти на поточні рахунки власників облігацій.
Із матеріалів справи вбачається, що 17.03.2017 на виконання вимог п. 3.9 Проспекту позивач пред`явив відповідачу до погашення облігації шляхом надання депозитарній установі розпорядження № 127 про списання прав на облігації зі свого рахунку у цінних паперах на рахунок у цінних паперах емітента. Того ж дня (17.03.2017) Центральний депозитарій - ПАТ "НДУ" здійснив зарахування облігацій на рахунок емітента.
Проте, відповідач у встановлені Проспектом строки (протягом 2 банківських днів - до 21.03.2017 р.) грошові кошти в рахунок виплати номінальної вартості облігацій позивачу не перерахував.
Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (ч. 7 ст. 193 ГК України).
Згідно з ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Оскільки судом встановлено, що зобов`язання з виплати позивачу номінальної вартості облігацій серія С, код цінних паперів UA 4000163901, кількістю 2 243 644 штук, відповідач не виконав, суд приходить до висновку, що позовні вимоги АТ "Укрексімбанк" про стягнення номінальної вартості облігацій у сумі 2 243 644 000,00 грн. є правомірними та такими, що підлягають задоволенню.
Щодо стягнення заборгованості з виплати відсоткового доходу суд встановив наступне. 
Згідно з умовами Проспекту відсоткова ставка за 6-8 відсотковий період оприлюднюється емітентом до 23.06.2014, за 9-13 відсотковий період - до 22.04.2015; за 14-16 відсоткові періоди - до 20.06.2016. Власники облігацій повідомляються листом.
Відповідно до пункту 3.8 Проспекту кінцевою датою для виплати відсоткового доходу за облігаціями для 8 відсоткового періоду є 24.04.2015, для 9 відсоткового періоду - 24.07.2015, для 10 відсоткового періоду - 23.10.2015, для 11 відсоткового періоду - 22.01.2016, для 12 відсоткового періоду - 22.04.2016, для 13 відсоткового періоду - 22.07.2016, для 14 відсоткового періоду - 21.10.2016, для 15 відсоткового періоду - 20.01.2017, для 16 відсоткового періоду - 19.03.2017.
Матеріали справи свідчать, що 23.06.2014 р. листом № 36 ТОВ "ЕСУ" повідомило позивача, що відсоткова ставка за облігаціями на 6-8 відсоткові періоди становить 17,5% річних і буде діяти у період з 23.07.2014 по 24.04.2015. 
12.05.2015 р. листом № 147 відповідач підтвердив відсоткову ставку за облігаціями на 9-13 відсоткові періоди у розмірі 24% річних у період з 22.04.2015 по 19.07.2016.
17.06.2016 листом № 55 ТОВ "ЕСУ" повідомило позивача, що відсоткова ставка за облігаціями на 14-16 відсоткові періоди становить 24% річних і буде діяти у період з 20.07.2016 по 16.03.2017.
Отже, судом встановлено, що у відповідача виник обов`язок здійснити позивачу виплату відсоткового доходу за облігаціями за 8-16 відсоткові періоди. Проте, відповідач таке зобов`язання виконав неналежним чином.
Так, виплата АТ "Укрексімбанк" відсоткового доходу по облігаціях за 8 відсотковий період мала бути здійснена 24.04.2015 р., натомість, була виплачена відповідачем лише 05.05.2015 р. А відсотковий дохід за облігаціями за 9-13 періоди, строк виконання яких настав: для 9 відсоткового періоду - 24.07.2015, для 10 відсоткового періоду - 23.10.2015, для 11 відсоткового періоду - 22.01.2016, для 12 відсоткового періоду - 22.04.2016, для 13 відсоткового періоду - 22.07.2016, взагалі сплачений не був.
Із матеріалів справи вбачається, що у зв`язку із порушенням відповідачем указаного зобов`язання та несвоєчасною виплатою доходу за 8-13 відсоткові періоди, АТ "Укрексімбанк" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до ТОВ "ЕСУ" про стягнення заборгованості у сумі 810    912    471,06 грн. Указаний позов рішенням Господарського суду міста Києва від 11.10.2016 р. у справі № 910/31771/15, що набрало законної сили, був задоволений частково, з ТОВ "ЕСУ" на користь АТ "Укрексімбанк" були стягнуті:
- відсотковий дохід за облігаціями за 9-13 періоди у сумі 671  298  284,80 грн.;
- пеня за прострочення зобов`язання по виплаті відсоткового доходу по облігаціях за 8-13 періоди у сумі 102  978  360,57 грн. (що була нарахована на суму відсоткового доходу 8 періоду - з 25.04.2015 по 04.05.2015; на суму доходу 9 періоду - з 25.07.2015 по 24.01.2016; на суму доходу 10 періоду - з 24.10.2015 по 23.04.2016; на суму доходу 11 періоду - з 23.01.2016 по 22.07.2016; на суму доходу 12 періоду - з 23.04.2016 по 24.07.2016; на суму доходу 13 періоду - з 23.07.2016 по 24.07.2016);
- інфляційна складова боргу за прострочення зобов`язань по виплаті відсоткового доходу по облігаціях за 9-12 періоди у сумі 25 860  502,26 грн. (що була нарахована на суму доходу 9 періоду - з 25.07.2015 по 24.07.2016; на суму доходу 10 періоду - з 24.10.2015 по 24.07.2016; на суму доходу 11 періоду - з 23.01.2016 по 24.07.2016; на суму доходу 12 періоду - з 23.04.2016 по 24.07.2016);
- 3% річних за прострочення зобов`язань по виплаті відсоткового доходу по облігаціям за 9-13 періоди у сумі 10  211  860,84 грн. (що були нараховані на суму доходу 9 періоду - з 25.07.2015 по 24.07.2016; на суму доходу 10 періоду - з 24.10.2015 по 24.07.2016; на суму доходу 11 періоду - з 23.01.2016 по 24.07.2016; на суму доходу 12 періоду - з 23.04.2016 по 24.07.2016; на суму доходу 13 періоду - з 23.07.2016 по 24.07.2016).
Відповідно до 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Отже, вищевказаним рішенням був встановлений факт прострочення сплати ТОВ "ЕСУ" відсоткового доходу за 8 відсотковий період (05.05.2015) та факт несплати відсоткових доходів за 9-13 періоди, у зв`язку із чим позивачем по 24.07.2016 (включно) були нараховані пеня, інфляційна складова боргу та 3% річних, стягнуті з ТОВ "ЕСУ" у судовому порядку у справі № 910/31771/15.
Перевіряючи вимоги АТ "Укрексімбанк" про стягнення простроченої заборгованості за відсотковим доходом по облігаціях за 14-16 відсоткові періоди у сумі 354  091 896,08 грн., заявлені у даній справі, суд встановив наступне.
Кінцевою датою для виплати відсоткового доходу за облігаціями для 14 відсоткового періоду є - 21.10.2016, для 15 відсоткового періоду - 20.01.2017, а для 16 відсоткового періоду - 19.03.2017.
Проте, встановлено, що відповідач свого обов`язку з виплати позивачу відсоткового доходу за 14-16 відсоткові періоди за випущеними облігаціями кількістю 2  243 644 штук (номінальна вартість 2  243 644  000,00 грн.) не виконав, а тому вимоги позивача у цій частині є також правомірними. 
Водночас, слід вказати, що відсотковий дохід за указаними облігаціями у справі № 910/31771/15 був стягнутий з ТОВ "ЕСУ" за попередні відсоткові періоди - з 9 по 13 та він не входить до предмету розгляду даної справи.
Отже, перевіривши розрахунок відсоткового доходу за 14-16 періоди, наданий позивачем, суд встановив, що останній здійснено правильно.
Так, Проспектом емісії облігацій передбачена формула для обчислення відсоткового доходу: I=(N*r*T)/(365*100).
Розрахунок відсоткового доходу за 14-й відсотковий період має бути здійснений наступним чином: I = (1000*24*91)/(365*100)=2184000/36500= 59,84; 59,84*2    243 644= 134  259 656,96 грн. Розмір відсоткового доходу за 15-й відсотковий період є однаковим та також дорівнює 134  259 656,96 грн., оскільки діяла однакова відсоткова ставка та кількість днів у періоді.
Також аналогічним є розрахунок відсоткового доходу за 16-й відсотковий період, а саме: I = (1000*24*58)/(365*100)=38,14; 38,14*2  243 644= 85 572 582,16 грн.
За таких обставин суд вважає, що позовні вимоги про стягнення з відповідача заборгованості з відсоткового доходу за 14-16 періоди у сумі 354 091 896,08 грн. (134  259 656,96 грн. + 134  259 656,96 грн. + 85 572  582,16 грн.) підлягає задоволенню у вказаному розмірі.  
Згідно із ч. 2 ст. 193, ч. 1. ст. 216 ГК України порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Позивач просить стягнути з відповідача інфляційні втрати у розмірі 92 370 304,05 грн. та 3% річних у розмірі 24  948 251,80 грн. за прострочення зобов`язань зі сплати номінальної вартості облігацій та відсоткового доходу.
Частиною 2 ст. 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
 Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду про те, що у даній справі нарахування матеріальних втрат здійснено позивачем за періоди, які не були предметом розгляду справи № 910/31771/15, а саме - за 9, 10, 11, 12, 13 періоди з 25.07.2016 по 25.04.2017, а також на суми відсоткового доходу за 14-16 періоди, встановлені судом у даній справі (на суму відсоткового доходу за 14 період - з 22.10.2016 по 25.04.2017; на суму відсоткового доходу за 15 період - з 21.01.2017 по 25.04.2017; на суму відсоткового доходу за 16 період - з 22.03.2017 по 25.04.2017), у зв`язку із  чим, твердження відповідача про можливість надмірного стягнення з нього грошових коштів за указані періоди є безпідставними.
Враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується прострочення відповідачем виконання грошового зобов`язання, перевіривши розрахунок сум 3% за прострочення оплати відсоткового доходу за 9-16 відсоткові періоди та за прострочення оплати номінальної вартості облігацій, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що суми у розмірах 18 493 933,44 грн. та 6 454  318,36 грн., відповідно, є правильними та такими, що підлягають стягненню з відповідача.
Тобто позовні вимоги про стягнення з відповідача 3% річних нарахованих за період з 25.07.2016 по 25.04.2017 у загальному розмірі 24 948 251,80 грн, підлягають задоволенню.
Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача інфляційних втрат, нарахованих за прострочення зобов`язання зі сплати відповідачем відсоткового доходу за 9-16 відсоткові періоди, колегія суддів апеляційного господарського суду, перевіривши розрахунок інфляційних втрат, дійшла висновку про те, правильною та такою, що підлягає стягненню з відповідача є сума у розмірі 92 370 304,05 грн.
В ст. 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно із ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.
Як вбачається із п. 3.3 договорів купівлі-продажу цінних паперів №  455-ДД/2013, № 456-ДД/2013, № 457-ДД/2013, № 458-ДД/2013, № 459-ДД/2013, № 460-ДД/2013, № 461-ДД/2013 сторони погодили, що у випадку несплати, неповної або несвоєчасної сплати продавцем покупцю відсоткового доходу за цінними паперами та/або непогашення номінальної вартості ЦП в обсягах та у строки, продавець сплачує покупцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки  Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, за кожний день прострочення продавцем платежу за ЦП. Пеня нараховуються на суму простроченого продавцем платежу за ЦП.
Про відповідність положень п. 3.3 договорів купівлі-продажу цінних паперів від 24.04.2013 (щодо відповідальності продавця - ТОВ "ЕСУ") положенням чинного законодавства України, зокрема, положенням Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, був зроблений висновок у рішенні Господарського суду міста Києва від 11.03.2016 р. по справі № 910/2747/16, залишеному без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 10.08.2016. 
Оскільки матеріалами справи підтверджується прострочення відповідачем виконання грошового зобов`язання, здійснивши перерахунок сум пені за прострочення сплати відповідачем відсоткового доходу за 12-16 відсоткові періоди та пені за прострочення зобов`язання з виплати номінальної вартості облігацій за період з 22.03.2017 по 25.04.2017, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції та вважає суми пені у розмірі 60 396 201,86 грн. та 58 765 031,89 грн. правильними та такими, що підлягають стягненню з відповідача.
Слід зазначити, що нарахування пені у сумі 60 396 201,86 грн. здійснюється поза межами стягнутої у справі № 910/31771/15 штрафних санкцій, а у даній справі - розраховується від суми відсоткового доходу за 12 період - з 25.07.2016 по 22.10.2016; за 13 період - з 25.07.2016 по 22.01.2017 за 14 період - з 22.10.2016 по 21.04.2017; за 15 період - з 21.01.2017 по 25.04.2017; за 16 період - з 22.03.2017 по 25.04.2017. 
Враховуючи викладене, позовні вимоги про стягнення з відповідача пені на загальну суму у розмірі 119  161 233,75 грн. нарахованої за період 25.07.2016 по 25.04.2017 на номінальну вартість облігацій та суми відсоткових доходів за облігаціями, за зазначеними вище судом періодами нарахування є вірно розрахованими та підлягають задоволенню у заявленому розмірі.
Однак, відповідач, заперечуючи проти стягнення такого розміру пені, заявив клопотання про його зменшення на 90%, посилаючись на наявність обставин, що обтяжують становище ТОВ "ЕСУ" та завищений розмір штрафної санкції.
В обґрунтування клопотання відповідач вказує наступне.
Відповідач зазначає, що починаючи з 2015 року по даний час фінансовий стан боржника дійсно є тяжким і він у значній мірі перешкоджає повному фактичному виконанню зобов`язань за облігаціями, якими володіє АТ "Укрексімбанк". Зазначене підтверджується наданими відповідачем балансами (звітами про фінансовий стан) за 2014-2018 роки. ТОВ "ЕСУ" є залежним від господарської діяльності ПАТ "Укртелеком", оскільки являється власником 92,7% акцій ПАТ "Укртелеком", які становлять єдиний актив відповідача. При цьому ПАТ "Укртелеком" перебуває у збитковому стані, що було обумовлене тимчасовою окупацією Автономної Республіки Крим і м. Севастополя; початком антитерористичної операції на сході України; численними масовими пошкодженнями і крадіжками кабельних ліній зв`язку та як результат - кількість телефонних ліній фіксованої телефонії зменшилась майже втричі: з 9 743 тис. ліній в 2011 році до 3 390 тис. ліній в 2019 році. У свою чергу, зменшення телефонних ліній призвело до того, що загальний обсяг доходів ПАТ "Укртелеком" від основного виду діяльності (надання телекомунікаційних послуг) згідно із даними консолідованих балансів (звітів про фінансовий стан) за 2013 і 2018 роки також зменшився - з 6 784 987 тис. в 2012 році до 5  856  632 тис. в 2018 році. Відповідно до Закону України "Про телекомунікації" тарифи ПАТ "Укртелеком" на місцевий телефонний зв`язок регулюються державним регулятором тарифів, а тому підприємство не може за власною ініціативою (без погодження із Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку здійснювати установлення тарифів економічно обґрунтованого рівня. Також наявність заборгованості з боку покупців телекомунікаційних послуг, яка на даний час становить 198 877  149,96 грн., є негативним фактором, що безпосередньо впливає на фінансове становище ПАТ "Укртелеком", однак, незважаючи на тяжкий фінансовий стан, ТОВ "ЕСУ" прикладає зусилля для забезпечення розрахунку із АТ "Укрексімбанк" та виплати йому доходу за облігаціями, зокрема, відсоткового доходу за 8 період, а заявлена до стягнення сума пені є надмірно великою порівняно із іншими заявленими до стягнення нарахуваннями.
Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про наявність можливості скористатись своїм правом на зменшення неустойки, нарахованої позивачем та зменшення розміру пені до 10% від суми 119  161  233,75 грн., що складає суму у розмірі 11 916 123,38 грн., враховуючи наступне.
Згідно з ч. 1  ст. 233 ГК України, у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому, повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником, майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
За приписами ч. 3  ст. 551 ЦК України, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.
При вирішенні питання про зменшення штрафних санкцій, суд повинен враховувати інтереси обох сторін.
Зазначення відповідачем про скрутне фінансове становище, не є тією виключною обставиною, яка дає підстави для зменшення штрафних санкцій в порядку ч. 3 ст. 551 ЦК України та ст. 233 ГК України. Відповідач є юридичною особою приватного права, метою діяльності якого є отримання прибутку та не обмежено предметом діяльності (доказів, які вказують на протилежне відповідачем не надано) і можливістю отримання доходу від іншої, не пов`язаної із його інвестиційною діяльністю у акції ПАТ "Укртелеком".
Також, як вказує скаржник та не заперечується відповідачем, останній платіж по облігаціям був здійснений останнім на користь позивача 05.05.2015, тому твердження про те, що незважаючи на тяжкий фінансовий стан, ТОВ "ЕСУ" прикладає зусилля для забезпечення розрахунку із АТ "Укрексімбанк" та виплати йому доходу за облігаціями є необґрунтованим.
Слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 550 ЦК України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання, а розмір заявленої до стягнення пені у 24 рази менший за суму заборгованості відповідача перед позивачем, на яку вона нарахована.
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції, зменшуючи пеню до 10%, порушив баланс інтересів, оскільки, зокрема, позивач здійснює зовнішні запозичення кредитних ресурсів та зобов`язаний в строки виконувати свої зобов`язання перед іноземними фінансовими установами, не дивлячись на наслідки фінансово-економічної кризи, негативні прояви якої підвищили загрозу, в першу чергу для функціонування фінансової системи, основними суб`єктами якої є саме банки, тобто позивач має власні зобов`язання, зокрема, перед зовнішніми кредиторами та власниками депозитних рахунків, які повинні виконуватись у встановлені строки.  
Таким чином, приймаючи все вищенаведене у сукупності, враховуючи принципи диспозитивності та змагальності сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в клопотанні про зменшення штрафних санкцій.
Відсутність у відповідача необхідних коштів, в тому числі у зв`язку з скрутним фінансовим станом, не є надзвичайними чи невідворотними обставинами та не звільняють відповідача від відповідальності відповідно до ч. 2 ст. 617 ЦК України та ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України.
Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.10.2018 у справі № 910/31771/15.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду про те, що оскільки позовні вимоги є задоволеними, а вжиті заходи забезпечення позову є гарантією виконання рішення суду і потреба у забезпеченні позову на час ухвалення рішення не відпала, суд вважає, що такі заходи забезпечення позову скасуванню не підлягають та продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили відповідно до ч. 7 ст. 145 ГПК України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; (п. 1, 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України).
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 1, 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України, дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк" та часткового скасування рішення Господарського суду міста Києва від 15.04.2020 у справі 910/7149/17 та прийняття нового рішення про задоволення позову.
З урахуванням задоволення апеляційної скарги, понесені судові витрати за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції (судовий збір) покладається на відповідача у справі, в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 2, 129, 269, 270, 275, 277, 281, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" задовольнити. 
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі №  910/7149/17 змінити в частині стягнення пені.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (02002, м. Київ, вул. Челябінська, буд 5А, код 33940565) на користь Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" (03150, м. Київ, вул. Антоновича, буд. 127, код 00032112) 119 161 233,75 грн. пені.
3. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2020 у справі № 910/7149/17 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (02002, м. Київ, вул. Челябінська, буд 5А, код 33940565) на користь Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" (03150, м. Київ, вул. Антоновича, буд. 127, код 00032112) заборгованість по номінальній вартості облігацій у сумі 2 243 644 000,00 грн., заборгованість за відсотковим доходом по облігаціях у сумі 354 091 896,08 грн., інфляційні втрати у сумі 92 370 304,05 грн., 3% річних у сумі 24 948 251,80 грн., витрати зі сплати судового збору у сумі 240 800,00 грн. - залишити без змін.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (02002, м. Київ, вул. Челябінська, буд 5А, код 33940565) на користь Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" (03150, м. Київ, вул. Антоновича, буд. 127, код 00032112) 360 000,00 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги від 02.03.2020 за № 010-0/134.
5. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.
6. Матеріали справи № 910/7149/17 повернути до Господарського суду міста Києва.
Повний текст постанови складено 29.07.2020.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. 
Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України. 

Головуючий суддя                                                            О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                В.В. Сулім

                                                                                Б.О. Ткаченко