ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

28 травня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/11240/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Чепурнова Д.В., Мельника В.В.,     
за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П. 

              розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року
          у адміністративній справі № 160/11240/19 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:
          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року частково задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та стягнуто з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області    на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 05.10.2018 року по 03.11.2019 року у сумі 99814 (дев`яносто дев`ять тисяч вісімсот чотирнадцять) грн. 96 коп. В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 , які стосуються стягнення на його користь з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області в сумі 30   091,19 грн (129   906,15 грн. – 99814,96 грн.) з урахуванням належних відрахувань - судом відмовлено.
Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено відповідачем по справі з підстав не відповідності  висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, помилкового визнання судом встановленими тих обставини, які не доведені належними і допустимими доказами в установленому порядку під час судового розгляду, та порушення норм права, яке полягає в неправильному застосуванні норм матеріального права, у зв`язку з чим апелянт просить скасувати оскаржуване ним рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення у справі.
       Апеляційна скарга відповідача мотивована безпідставним не врахуванням судом під час розрахунку днів вимушеного прогулу ОСОБА_1 , час знаходження його під вартою, що призвело до надмірно завищеного розрахунку суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. оскільки ОСОБА_1 не відсторонювався від виконання службових повноважень, а знаходився під вартою, тобто до нього було застосовано заходи забезпечення кримінального провадження, які не можуть бути ототожнені з заходами передбаченими для забезпечення проведення службового розслідування та за своєю суттю являються різними заходами, що свідчить про безпідставність нарахування судом ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період його перебування під вартою, а також за період коли ОСОБА_1 не мав право на грошове забеспечення як поліцейський, тобто, після його звільнення з посади і до його поновлення рішенням суду. 
Неправильним апелянт вважає також обчислення судом суми грошового забезпечення ОСОБА_1 на підставі наданої ОСОБА_1 довідки про доходи від 29.03.2019 № 347 згідно якої позивач отримав у серпні 2018 року 12552, 12 грн. та у вересні 2018 року 6495,91 грн., якої саме судом розраховано середньомісячне грошове забезпечення позивача за серпень-вересень 2018 року шляхом складання сум 9594,30 (серпень 2018 року) та 5938,09 (вересень 2018 року) і поділу  на 61 день, що становить 254,63 грн. Помилковим на погляд апелянта є також висновок суду першої інстанції про час вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає з 06.10.2018 року по 03.11.2019 року включно ( жовтень 2018 року 26 календарних днів; листопад 2018 року 30 календарних днів; грудень 2018 року 31 календарний день; січень 2019 року 31 календарний день; лютий 2019 року 28 календарних днів; березень 2019 року 31 календарний день; квітень 2019 року 30 календарних днів; травень 2019 року 31 календарний день; червень 2019 року 30 календарних днів; липень 2019 року - 31 календарний день; серпень 2019 року 30 календарних днів; вересень 2019 року 31 календарний день; жовтень 2019 року 30 календарних днів; листопад 3 календарних дні, і всього 392 календарних дні). Безпідставним апелянт вважає залишення судом без уваги наданої ГУНП довідки УФЗБО від 27.11.2019 № 1197, згідно якої станом на день звільнення грошове забезпечення оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського відділу поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 складало: посадовий оклад - 2400,00 грн.; оклад за спеціальним званням - 1600,00 грн.; надбавку за стаж служби в поліції - 1000, 00 грн.; премію - 0 %, і виходячи з Порядку від 06.04.2016 № 260, якою прямо передбачено, що за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення, апелянт вважає, що якщо грошове забезпечення ОСОБА_1 становило 5000 грн. то розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу повинен складати за: березень 2019 року (27 діб) з 05.03.2019 по 31.03.2019- 4354,8 грн.; квітень 2019 року - 5000 грн.; травень 2019 року - 5000 грн.; червень 2019 року - 5000 грн.; липень 2019 року - 5000 грн.; серпень 2019 року - 5 000 грн.; вересень 2019 року - 5000 грн.; жовтень 2019 року - 5000 грн.; листопад 2019 року (3 доби) з 01.11.2019 по 03.11.2019 - 500 грн.; що з урахуванням утриманих сум податків разом складає 39854,84 грн.
У відзиві на апеляційну скаргу, позивач вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції та просить залишити без задоволення вимоги апеляційної скарги відповідача, оскільки  на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області його було поновлено на підставі постанови Третього апеляційного адміністративного суду з 06 жовтня 2018 року, але незважаючи на його звернення до відповідача, середньомісячний заробіток йому за час вимушеного прогулу за період з 05.10.2018 лову по 31.102019 року так і не був виплачений. При цьому, позивач мотивуючи правомірність виплати йому грошового забезпечення за період застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, вказує на положення ст.43 Конституції України, ч.ч.1-4 ст.70, ч.ч.1,2 ст.94 Закону України «Про Національну поліцію» і п.п. 2, 5 - 7 Порядку від 06.04.2016 № 260.
Стосовно правомірності визначеного судом першої інстанції розрахунку суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 05.10.2018 року по 04.11.2019 року у розмірі 99814,96 грн., позивач посилається на затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року Порядок та вказує на своє право отримати грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з моменту звільнення з посади та до моменту поновлення на такій посаді із розрахунку саме згідно довідки про доходи від 29.03.2019 № 347, яка була складена УФЗБО ГУНП, що відповідачем не заперечується. Одночасно позивач вказує на те, що усі чотири надані відповідачем довідки про доходи ОСОБА_1 містять різні дані, і судом першої інстанції цьому була надана належна оцінка.
Заслухавши пояснення представників сторін по справі, перевіривши за матеріалами справи повноту встановлення судом фактичних обставин та правильність застосування до них норм матеріального права, якими врегульовано спірні правовідносини, судова колегія дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги відповідача і 
Судом першої інстанції встановлено, що спір у цій справі ініційований позивачем у зв`язку з не нарахуванням відповідачем та не виплатою позивачу його середньомісячного заробітку    за час вимушеного прогулу  за період з 05.10.2018 року по 31.10.2019 року, після поновлення його на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського відділу поліції з 06.10.2018 року Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 04.11.2019 року № 356 о/с, який було винесено на підставі постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 31.10.2019 року по справі № 160/3330/19, яким було визнано    протиправним та скасовано п.1 наказу начальника Головного управління Національної поліції № 4258 від 27.09.2018 року “Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих поліцейських Нікопольського ВП ГУНП, щодо накладення на оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського ВП ГУНП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції за порушення службової дисципліни, недотримання вимог ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, п.1 ч.1 ст.18 ЗУ “Про Національну поліцію”, Присяги працівника поліції, абзацу 1, 2 п.1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, що виразилося у недотриманні принципів діяльності поліції та вчиненні дій не сумісних з вимогами, що пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейського, а також визнано протиправним та скасовано наказ начальника Головного управління Національної поліції від 05.10.2018 року № 275 о/с в частині щодо звільнення зі служби оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського ВП ГУНП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 за п.6. ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення) та поновлено ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області з 06 жовтня 2018 року.
Як встановлено за матеріалами справи, відповідач по справі фактично відмовив позивачу у нарахуванні та виплаті середньомісячного заробітку    за час вимушеного прогулу Листом №1/З-6936тк    від 28.11.2019 року, в якому на звернення позивача з заявою від 01.11.2019 року, повідомив про те, що позовні вимоги до ГУНП про стягнення грошового забеспечення за час вимушеного прогулу у справі №160/3330/19 позивачем не заявлялись, і відповідно постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 31.10.2019 року на ГУНП не покладався обов`язок щодо виплати грошового забеспечення за період вимушеного прогулу. Оскільки Дніпропетровським окружним адміністративним судом 13.11.2019 року відкрито провадження в адміністративній справі №160/11240/19 19.11.2019 року по справі №160/11240/19 за позовом ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.10.2018 року по 03.11.2019 року, відповідач вказує на те, що рішення щодо виплати позивачеві грошового забезпечення за період вимушеного прогулу буде прийнято у відповідності до винесеного судового рішення по адміністративній справі №160/11240/19.
          Вирішуючи позовні вимоги по суті спору, суд першої інстанції правильно керувався положеннями Закону України "Про Національну поліцію", та затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260 і зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за № 669/28799 Порядком виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі – Порядок №260), а також  постановою Кабінету Міністрів України № 988 від 11.11.2015 року "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", на підставі аналізу яких дійшов висновку про наявність у позивача права на отримання грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у зв`язку з поновленням його на посаді згідно постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 31.10.2019 року адміністративній справі № 160/3330/19. 
Вирішуючи питання про розмір грошового забезпечення яке належить виплатити позивачеві за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції узяв до уваги видану Головним управлінням Національної поліції у Дніпропетровській області довідку про доходи    № 347    від 29.03.2019 року, за змістом якої фактичне грошове забезпечення позивача за останні два місяці перед звільненням становить: серпень 2018 року – 12552,12 гривень, вересень 2018 року – 6495,91 гривень, разом 19048,03 гривень. При цьому, сума індексації, яка була включена до загальної суми грошового забезпечення    у серпні 2018 року складала 557,82 грн, у вересні - 557,82 гривень, а включена до загальної суми грошового забезпечення за серпень 2018 року матеріальна допомога складала суму у   розмірі 2400 грн. Оскільки грошове забезпечення ОСОБА_1  у серпні 2018 року нараховано за 31 календарний день, у вересні 2018 року за 30 календарних днів, за підрахунком суду середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_1 за серпень-вересень 2018 становить (9594,30 + 5938,09) / 2 = 7766,2 грн, а середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 за серпень - вересень 2018 становить 15532,39 / 61 = 254,63 грн.  При цьому, судом не включено до складу грошового забезпечення для розрахунку середньомісячного грошового забезпечення та    середньоденного грошового забезпечення розмір індексації, оскільки нормами Порядку №260 не передбачено включення до складу грошового забезпечення    індексації виходячи з того, що дана виплата не носить постійного характеру і являється разовою виплатою. Також, судом при розрахунку суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 не враховано розмір виплаченої в серпні 2018 року матеріальної допомоги, оскільки дана виплата не носить постійного характеру і являється разовою виплатою.
Враховуючи, що час вимушеного прогулу позивача складає з 06.10.2018 року по 03.11.2019 року включно – 392 календарних дні (жовтень 2018 року – 26 календарних днів; листопад 2018 року – 30 календарних днів; грудень 2018 року – 31 календарний день;    січень 2019 року – 31 календарний день; лютий 2019 року – 28 календарних днів;    березень 2019 року – 31 календарний день;    квітень 2019 року – 30 календарних днів;    травень 2019 року – 31 календарний день; червень 2019 року – 30 календарних днів; липень 2019 року    - 31 календарний день; серпень 2019 року – 30 календарних днів; вересень 2019 року – 31 календарний день; жовтень 2019 року – 30 календарних днів; листопад – 3 календарних дні), тобто, без включення до часу вимушеного прогулу дня звільнення позивача зі служби – 05.10.2018 року, оскільки такий день вважається останнім робочим днем, та дня поновлення на службі – 04.11.2019 року, оскільки такий день вважається першим робочим днем після поновлення на службі, за підрахунком суду першої інстанції: середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 06.10.2018 року по 03.11.2019 року становить: 254,73 грн.х 392    календарних дня = 99   814,96 гривень, і саме вказана сума  підлягає стягненню на користь позивача з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області,   з урахуванням належних відрахувань та з відмовою у задоволені вимог позивача в частині стягнення із загально заявленої позивачем у цій справі суми 129906,15 грн. - суми 30   091,19 грн. (129   906,15 грн. – 99814,96 грн.).
Відхиляючи доводи відповідача щодо відсутності підстав для виплати грошового забезпечення позивачеві за час перебування його під вартою та час періоду відсторонення від служби при проведенні службового розслідування, і спираючись на положення ч.ч.1-6 статті 70 Закону України "Про Національну поліцію", ч.2 ст.154 КПК України, ч.5 ст.   65 Закону України "Про запобігання корупції", суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1  перебував під вартою в установах Державної кримінально-виконавчої служби в період з 10.09.2018 року по 04.03.2019 року, і на день звільнення його зі служби у поліції, він не був та не працював    поліцейським, тому положення п.7    розділу III Наказу    №260 у цьому випадку застосуванню не підлягають.
Судова колегія не може погодитися в повному обсязі з висновками суду першої інстанції у цій справі, та вважає їх помилковими перш за все в частині визначення періоду, за який ОСОБА_1 має право на грошове забезпечення за час вимушого прогулу, та обчислення судом цього періоду без врахування положень абз.1 п.7 розділу ІІІ Порядку та умов №260, згідно якого поліцейським, щодо яких обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня арешту. 
Другою помилкою суду першої інстанції, допущеною під час вирішення спору у цій справі стало не включення судом першої інстанції до складу грошового забезпечення для розрахунку середньомісячного грошового забезпечення та середньоденного грошового забезпечення суми індексації, включеної до загальної суми грошового забезпечення у серпні 2018 (557,82 грн.) та у вересні 2018 (557,82 грн.), а також суми матеріальної допомоги в розмірі 2400 грн., включеної до загальної суми грошового забезпечення та виплаченої за серпень 2018 року.    
Відповідно до пункту 7 розділу ІІІ Порядку та умов №260 чітко визначено, що поліцейським, щодо яких обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня постановлення ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а в абазі другому цього пункту прописано, що у разі якщо щодо поліцейського, відстороненого від посади у зв`язку з обранням міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обрано інший запобіжний захід, з дня прибуття до органу поліції і до дня отримання повідомлення суду про набрання обвинувальним вироком законної сили чи закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами грошове забезпечення виплачується в порядку, передбаченому пунктом 6 цього розділу.
Згідно п.6 розділу ІІІ Порядку та умов №260 встановлено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення, і                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.
В ході розгляду справи беззаперечно є встановленим та сторонами по справі не спростовується, що в період з 10.09.2018 року по 04.03.2019 року позивач ОСОБА_1 перебував під вартою у зв`язку з обранням йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, і звільнення позивача з посади оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського відділу поліції відбулося – 05.10.2018 року. Тобто, на час звільнення позивача   з посади він в дійсності мав статус поліцейського, і поновлення судом позивача на посаді в органах поліції також було визначено дату його звільнення  - 05.10.2018 року, що вказує на помилковість твердження суду першої інстанції про відсутність у ОСОБА_1 статусу поліцейського і не застосування у зв`язку з цим до нього положень  п.7 розділу ІІІ Порядку та умов №260. 
Наведені обставини свідчать, що середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивачу має бути нараховано та виплачено не за 392    календарних дня, тобто, за період з 06.10.2018 року по 03.11.2019 року, а за період з 04.03.2019 року по 03.11.2019 року, що становить 245 днів. При цьому, сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача має бути обчислена з урахуванням фактично виплаченого йому грошового забезпечення за останні два місяці перед звільненням з урахуванням включених до загальної суми грошового забезпечення індексації і матеріальної допомоги, що у серпні 2018 року – складало суму 12552,12 грн, а у вересні 2018 року – 6495,91 грн, та разом складало суму у розміні 19048,03 грн.
Виходячи з того, що при обчисленні грошового забезпечення ОСОБА_1  слід брати до уваги 61 календарний день (за серпень 2018 року - 31 календарний день, та за вересень 2018 року - 30 календарних днів, а середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_1 за серпень-вересень 2018 становить 19048,03 грн (12552,12 грн + 6495,91 грн.), за підрахунком судової колегії середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 за серпень - вересень 2018 становить 312,26 грн. (19048,03 : 61), відповідно до вказаного розрахунку судова колегія визнає підлягаючою до стягнення на користь позивача суми за час вимушеному прогулу за період з 04.03.2019 року по 03.11.2019 року у загальному розмірі 76   503,70 грн. (312,26 грн. х 245 днів). В іншій частині вимог позивача судова колегія вважає за необхідне відмовити.
Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія визнає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу, та скасувати рішення суду першої інстанції, з прийняттям у справі іншої постанови про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .
Керуючись ст.ст.   242,315,317,322,325,328 КАС України, суд, -
П о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області в адміністративній справі №160/11240/19 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про стягнення середнього заробітку- задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.02.2020 року- скасувати та прийняти інше рішення, яким задовольнити частково адміністративний позов ОСОБА_1 , а саме стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушого прогулу за період з 04.03.2019 року по 03.11.2019 року в загальній суммі 76 503 грн. 70 коп., в іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
                    Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник