Постанова
Іменем України
 
24 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 207/3313/19
провадження № 51-2052 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040780001189, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. 
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн, який не сплатив і повторно, 06 вересня 2019 року, приблизно о 10 год, поблизу будинку №40 по вул. Алтайській у м. Кам`янське Дніпропетровської області знайшов шприц об`ємом 3 мл, заповнений коричневою рідиною до відмітки 1,7 мл, що містить наркотичний засіб «опій ацетильований», тобто придбав наркотичний засіб без мети збути, для власного вживання, та почав зберігати при собі. Цього ж дня, приблизно о 12:47 год, поблизу будинку № 12 по вул. І. Сірка в м. Кам`янське Дніпропетровської області, ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, та під час особистого огляду у нього було виявлено вищезазначений наркотичний засіб, яким, відповідно до висновку експерта Дніпровського НДЕЦ №1/8.6/3530 від 24 вересня 2020 року, є опій ацетильований масою 1,7411 г, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, в перерахунку на суху речовину масою 0, 0839 г, та метадон, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину становить  0, 0033 г.
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , не застосував положення ст. 71 КК України, що стало наслідком звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, попри не сплату штрафу в розмірі 850 грн. за попереднім вироком. Стверджує, що апеляційний суд в порушення ст. 419 КПК України не обґрунтував своїх висновків та не мотивував рішення про залишення без задоволення його апеляційної скарги з наведених вище підстав.  
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та вважала, що її слід задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 309 КК України в касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПКУкраїни. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 65 ККУкраїни суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст.53 КК України; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно з вимогами ч. 4 цієї статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Крім того, відповідно до частини 3 статті 72 ККУкраїни основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Зміст вищенаведених норм вказує на те, що це положення підлягає застосуванню, коли покарання (частина покарання) за попередній злочин не була відбута засудженим саме на момент вчинення особою нового злочину, й подальше фактичне відбуття такою особою покарання на момент ухвалення рішення судом про призначення покарання за сукупністю вироків не виключає необхідності застосування цих положень закону, однак одночасно передбачає необхідність зарахування такого вже фактично відбутого покарання особі за правилами, передбаченими положеннями ст. 72 КК України, що у випадку із засудженням особи за попереднім вироком до такого виду покарання як штраф є неможливим в силу положень ч. 3 ст. 72 КК України. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн, який на момент вчинення нового злочину не був сплачений.
В подальшому, ОСОБА_7 було засуджено вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 грудня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій зазначав про не застосування положень ст. 71 КК України, оскільки ці норми є імперативним і обов`язковими до застосування. Крім того зазначав про м`якість призначеного покарання.
Відповідно до ст.419 КПК України, в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких її визнано необґрунтованою. 
Виходячи з системного аналізу законодавства України про кримінальну відповідальність, у разі засудження особи за новий злочин, вчинений до повного відбуття покарання за попереднім вироком, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, спочатку повинен застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити остаточне покарання за сукупністю вироків. У такому випадку суд визначає остаточне покарання, яке складається з сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком і на підставі ч. 3 ст. 72 КК України приймає рішення про  їх самостійне виконання.
Проте, судом апеляційної інстанції вищезазначених вимог закону не було дотримано.
Так, судом апеляційної інстанції не було належним чином перевірено доводів апеляційної скарги прокурора та не звернуто уваги на допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, а саме порушення вимог статей 71, 75 КК України. 
Допущені апеляційним судом, порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Та обставина, що на момент апеляційного розгляду ОСОБА_7 відбув призначене йому за попереднім вироком покарання – сплатив штраф, не давала суду підстав для зміни порядку призначення засудженому покарання за сукупністю вироків. 
При цьому, поза увагою апеляційного суду залишилось те, що ОСОБА_7 був раніше судимий, призначене покарання за попереднім вироком у виді штрафу не відбув, вчинив новий умисний злочин.
За таких підстав, апеляційним судом неправильно застосовано кримінальний закон, в тому числі, що призвело і до м`якості призначеного покарання, та істотно порушено вимоги КПК України, а тому ухвалу суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
З огляду на викладене, касаційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню на підставі  п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону й ухвалити законне і обґрунтоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, не призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити. 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                          ОСОБА_3