П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/4133/19 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Салюк П.І.  
Суддя-доповідач -  Кузьмишин В.М.   
09 вересня 2020 року                                                                                          м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Кузьмишина В.М. 
суддів:  Сапальової Т.В.  Сушка О.О.  
розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "АЗС-СЕРВІС-2016" на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 березня 2020 року  (проголошеного в м. Хмельницький 10.03.2020) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "АЗС-СЕРВІС-2016" до Головного управління ДПС у Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, 
В С Т А Н О В И В :

Описова частина.

Короткий зміст позовних вимог.

В грудні 2019 року ТОВ "АЗС-Сервіс-2016" звернулося до Хмельницького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Хмельницькій області, в якому просило: скасувати податкове повідомлення-рішення №0006663201 від 07 листопада 2019 року, яким нараховано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) або пені в розмірі 250 000,00 грн.; скасувати податкове повідомлення-рішення №0006653201 від 07 листопада 2019 року, яким нараховано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) або пені в розмірі 250 000,00 грн.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 10.03.2020 у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти  нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на те, що ТОВ "АЗС-СЕРВІС-2016" отримало ліцензію на право реалізації пального лише з 03.10.2019 року, а фактична реалізація пального здійснювалася 26.09.2019 року, що в свою чергу свідчить про відсутність ліцензії на продаж пального під час здійснення перевірки.

          Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05 травня 2020 року відкрито апеляційне провадження  у вищевказаній справі.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2020 року справу призначено до судового розгляду в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, посадовими особами ГУ ДПС у Хмельницькій області на виконання наказу ГУ ДПС у Хмельницькій області від 24 вересня 2019 року №196 та №197 "Про проведення фактичної перевірки" та на підставі п.п.80.2.5. п.80.2 ст.80 ПК України, проведено фактичну перевірку господарської одиниці ТОВ "АЗС-СЕРВІС-2016", а саме: АЗС №1 та АЗС №2 з питань додержання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні роздрібної торгівлі пальним.
За наслідками фактичних перевірок посадовими особами відповідача складено акти фактичної перевірок: №0003/22-01-32-02/40894387 від 26 вересня 2019 року, відповідно до якого встановлено факт реалізації двох літрів пального по ціні 28,00 грн. на загальну суму 56,00 грн. і було вибито касовий чек №12147 від 26 вересня 2019 року. В ході проведення перевірки встановлено, що по АЗС №2 відсутня ліцензія на право здійснення торгівлі пальним у зв`язку із чим, перевіряючими зроблено висновок про те, що на АЗС №2 в даний період проводиться безліцензійна торгівля пальним; №00005/22-01-32-02/40894387 від 26 вересня 2019 року, відповідно до якого встановлено, що згідно з базою ІС "Податковий блок" 01 липня 2019 року було реалізовано бензин А-92 та 02 липня 2019 року реалізовано дизельне пальне, в той час, як на 26 вересня 2019 року по АЗС №1 відсутня ліцензія на право роздрібної торгівлі пальним.
Акти фактичних перевірок № 0003/22-01-32-02/40894387 від 26 вересня 2019 року та №00005/22-01-32-02/40894387 від 26 вересня 2019 року ГУ ДПС у Хмельницькій області надіслано засобами поштового зв`язку.
Оскільки представник позивача відмовився від підписання актів перевірок, на виконання вимог абз.4 п.86.5 ст.86 ПК України, посадовими особами ГУ ДПС у Хмельницькій області складено акт №0018/22-01-32-01/40894387 від 26 вересня 2019 року про відмову від підпису акта фактичної перевірки від 26 вересня 2019 року за №0005/22-01-32-02/40894387 та акт 0017/22-01-32-01/40894387 від 26 вересня 2019 року про відмову від підпису акта фактичної перевірки від 26 вересня 2019 року за №00003/22-01-32-02.
В результаті проведених перевірок відповідачем встановлено порушення позивачем вимог ч.33 ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" №481/95.
За виявлені порушення до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції: податковим повідомленням-рішенням №0006653201 від 07 листопада 2019 у розмірі 250 000 грн. відповідно до абз.9 ч.2 ст.17 Закону №481/95 та податковим повідомленням-рішенням №0006663201 від 07 листопада 2019 року у розмірі 250000 грн. відповідно до абз.9 ч.2 ст.17 Закону №481/95.
Позивач, вважаючи вказані рішення відповідача протиправними, звернувся до суду з адміністративним позовом з метою захисту своїх порушених прав.

Мотивувальна частина.

Позиція Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Відповідно до абзацу першого преамбули Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі - Закон №481/95-ВР) в редакції Закону України від 23.11.2018 № 2628-VIII цей Закон визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України.
Відповідно до статті 1 Закону №481/95-ВР ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Статтею 15 Закону № 481/95-ВР встановлено, що суб`єкти господарювання отримують ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним на кожне місце роздрібної торгівлі пальним.
Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в органі доходів і зборів, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання.
Ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади за місцем торгівлі суб`єкта господарювання терміном на п`ять років.
Відповідно до Переліку органів ліцензування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 609 від 5 серпня 2015 року, в редакції станом на 01.07.2019, видача ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, як і зберігання пального віднесено до повноважень територіальних органів ДФС.
Згідно з ч.1 ст. 16 Закону № 481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України. Контроль за дотриманням вимог відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства до малих виробництв виноробної продукції здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів.
До суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії - 250000 гривень (ст. 17 Закону № 481/95-ВР).
Згідно з підпунктом 19-1.1.16 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України контролюючі органи здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального.
Відповідно до підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.
Відповідно до абзацу 4 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 №1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» Державна податкова служба України та Державна митна служби України є правонаступниками прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.
Згідно з відомостями Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Головне управління Державної фіскальної служби у Закарпатській області перебуває у стані припинення.
На підставі постанови Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 № 537 зареєстровано юридичну особу Головне управління Державної податкової служби у Закарпатській області.
Підпунктом 27 пункту 4 Положення про Державну податкову службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 березня 2019 року № 227, визначено, що ДПС відповідно до покладених на неї завдань здійснює ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва пального, з оптової, роздрібної торгівлі та зберігання пального і контроль за таким виробництвом. ДПС здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку її територіальні органи.
Таким чином, на дату проведеної фактичної перевірки, як і на дату винесення податкового повідомлення-рішення ГУ ДФС у Хмельницькій області було органом ліцензування роздрібної торгівлі пальним, до повноважень якого належить контроль за дотриманням законодавства з питань ліцензування роздрібної торгівлі пальним.
Відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України контролюючий орган має право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Згідно із п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України).
Відповідно до ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, як: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Згідно із п. 80.4 ст. 80 Податкового кодексу України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.
Відповідно до ст.81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
З вказаних норм слідує, що саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.
Як встановлено з матеріалів справи, копії наказів про призначення перевірки та направлень на її здійснення посадовими особами Головного управління ДПС в Хмельницькій області вручено під розписку ОСОБА_1 , який у вересні 2019 року був директором ТОВ "АЗС-Сервіс-2016" та ОСОБА_2 , який працював оператором АЗЗ №2.
          При цьому, апелянт заперечує проведення фактичної перевірки на АЗС за участю уповноваженого представника ТОВ "АЗС-Сервіс-2016".
          Колегія суддів критично ставиться до таких посилань апелянта, оскільки фактичні перевірки мають певну специфіку щодо процедури їх проведення і, як слідує з положень п.81.1 ст.81 ПК України, можуть бути розпочаті як в присутності власника чи керівника закладу, так і в присутності його посадових (службових) осіб або його уповноваженого представника, або осіб, які фактично проводять розрахункові операції (незалежно від належного чи не належного оформлення трудових відносин цих осіб).
          Наведені обставини, на думку колегії суддів, беззаперечно свідчать про необґрунтованість доводів апелянта про порушення відповідачем порядку проведення фактичної перевірки.
          Стосовно посилання позивача на постанову Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 02 грудня 2019 року у справі №676/7477/19, якою  провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно директора ТОВ "АЗС-Сервіс-2016" за ч.1  ст.164 КУпАП закрито за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, апеляційний суд зазначає наступне.
          Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
          Як встановлено  з означеної вище постанови суду від 02 грудня 2019 року у справі №676/7477/19, підставою для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно  директора ТОВ "АЗС-Сервіс-2016" за ч.1 ст.164 КУпАП стало те, що в матеріалах справи відсутні ознаки системності в діях порушника, а також в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено свідків вчиненого та інших доказів вчинення правопорушення
          Отже, приймаючи до уваги, що у справі №676/7477/19 фактично не встановлювались обставини, що мають значення для вирішення цієї адміністративної справи, апеляційний суд не приймає доводи позивача стосовно необхідності врахування постанови Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 02 грудня 2019 року у справі №676/7477/19.

          Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги.           

          Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні  позову.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "АЗС-СЕРВІС-2016" залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 березня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
          
Головуючий	 	 	Кузьмишин В.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сапальова Т.В.    Сушко О.О.