Постанова
іменем України
 
29 липня 2020 року
м. Київ
справа №  127/21241/17
провадження № 51-313км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020000000044, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Літинка Літинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Вінницького апеляційного суду від 23 грудня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення 
та закрито кримінальне провадження, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Вінницький апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 травня 2019 року, ухвалив новий вирок, згідно з яким ОСОБА_6 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 368 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки з конфіскацією всього особистого майна.
Відповідно до вироку ОСОБА_6 обіймав посаду заступника начальника відділу лісового господарства, лісорозведення та лісовідновлення, охорони і захисту лісу Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства, тобто був службовою особою, яка займає відповідальне становище. 31 березня 2017 року ОСОБА_6 було відряджено в ДП «Могилів-Подільське ЛГ» для перевірки якості створення лісових культур та проведення рубок догляду в молодняках.
03 квітня 2017 року близько 18:25 ОСОБА_6 , перебуваючи у м. Вінниці, маючи відкритий на своє ім`я банківський картковий рахунок у ПАТ КБ «ПриватБанк» 
№ НОМЕР_1 , умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого незаконного збагачення, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище, отримав на вищевказаний банківський картковий рахунок грошові кошти від лісничого ОСОБА_7 у розмірі 3000 грн як неправомірну вигоду за не проведення перевірки якості створення лісових культур та здійснення рубок догляду в молодняках в Івашковецькому лісництві 
ДП «Могилів-Подільське ЛГ». Вказані гроші за вказівкою ОСОБА_7 перерахувала помічник лісничого ОСОБА_8 з її банківського карткового рахунку ПАТ КП «ПриватБанк» № НОМЕР_2 за допомогою термінала «ПриватБанк», який розташований за адресою: вул. Леніна, 252, м. Шаргород, Вінницька область.
Крім того 06 квітня 2017 року близько 12:40 ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Вінниці, маючи відкритий на своє ім`я банківський картковий рахунок у ПАТ КБ «ПриватБанк» 
№ НОМЕР_3 , повторно отримав на цей банківський картковий рахунок неправомірну вигоду в розмірі 2994 грн від лісничого ОСОБА_9 за не проведення перевірки якості створення лісових культур та здійснення рубок догляду в молодняках в Джуринецькому лісництві ДП «Могилів-Подільське ЛГ». Цю суму було перераховано з банківського карткового рахунку ОСОБА_9 у ПАТ КП «ПриватБанк» №  НОМЕР_4 за допомогою термінала «ПриватБанк», який розташований за адресою: вул. Лесі Українки, 5-А, м. Шаргород Вінницька область.
Вимоги і узагальнені доводи особи, що подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі засуджений посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що, на його думку, було допущено судом апеляційної інстанції. Вказує, що цей суд з власної ініціативи дослідив докази, про дослідження яких учасники кримінального провадження не клопотали, у зв`язку з чим вийшов за межі апеляційних вимог, що потягло за собою погіршення становища засудженого через порушення принципу змагальності, об`єктивності та неупередженості при розгляді кримінального провадження через те, що суд на власний розсуд змінив об`єм та вийшов за межі дослідження тих доказів по справі, про вивчення яких просили сторони. Обґрунтовує свої доводи в цій частині тим, що апеляційний суд, задовольнивши клопотання прокурора про дослідження протоколів негласних слідчих розшукових дій, дослідив також процесуальні підстави до здійснення НСРД та відтворив звукозапис
Зазначає також, що допит свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в ході судового слідства в суді апеляційної інстанції було проведено з обвинувальним ухилом. Звертає увагу на порушення судом правил відводу (самовідводу) з підстав, визначених законом.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечував проти доводів, наведених у касаційній скарзі, просив відмовити у її задоволенні.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги та вправі вийти за межі касаційних вимог лише в тому випадку, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення має бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Вказані норми апеляційним судом дотримано, оскаржений вирок апеляційного суду відповідає загальним вимогам до змісту вироку, визначеним статтями 370, 374, 420 КПК. Апеляційний суд розглянув провадження в межах апеляційної скарги відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК.
Суд апеляційної інстанції доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, обґрунтував сукупністю доказів, безпосередньо досліджених у справі, серед яких ухвала слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 01 березня 2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 25 квітня 2017 року про надання дозволу про продовження негласних слідчих дій з відмітками про їх розсекречення 29 вересня 2017 року, відомості про надання доступу ОСОБА_6 та його захисникам до матеріалів досудового розслідування, протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та додатки до них, на яких зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_6 зі свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а також наказ виконувача обов`язків начальника першого заступника начальника Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства від 15 липня 2014 року № 62, витяг з наказу начальника Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства від 01 липня 2016 року № 38-к, попередження про встановлені Законом України «Про запобігання корупції» обмеження під час прийняття на роботу, з якими ОСОБА_6 ознайомився 26 квітня 2015 року, наказ начальника Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства від 31 березня 2017 року № 17 «Про відрядження», відповідно до якого ОСОБА_6 , згідно із запланованим графіком перевірки якості створених лісових культур та проведення рубок догляду в молодняках від 31 березня 2017 року відряджено у ДП «Могилів-Подільське ЛГ».
Оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, 
а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину.
Дослідивши кримінальне провадження в межах своїх повноважень, визначених ч. 1 ст. 433, ч. 4 ст. 87 КПК, колегія суддів вважає, що докази, якими обґрунтовано винуватість засудженого, відповідають вимогам статей 84 - 86 КПК щодо їх допустимості, оскільки отримані в порядку, встановленому процесуальним законом. Порядок здійснення  негласних слідчих розшукових дій та складені за їх результатами протоколи відповідають вимогам статей 104–107, 246, 252, 263 цього Кодексу.

Усупереч твердженням у поданій касаційній скарзі, апеляційний суд, дослідивши й зіставивши встановлені в кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК, а також з`ясував передбачені ст. 91 цього Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й належно вмотивував висновок про те, що досліджені й оцінені судом докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення засудженим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Засуджений стверджує, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 404 КПК 
та вийшов за межі апеляційної скарги. На обґрунтування цього вказує, що прокурор заявив клопотання про допит свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а також дослідження протоколів негласних слідчих дій, проте, суд апеляційної інстанції за власної ініціативи крім зазначених доказів, дослідив також ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 01 березня та 24 квітня 2017 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та додатки до протоколів про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних (звукозаписи розмов між засудженим ОСОБА_6 та свідками ОСОБА_7 і ОСОБА_9 )
Наведені твердження колегія суддів вважає безпідставними і такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 
за апеляційною скаргою прокурора, за клопотанням прокурора дослідив у кримінальному провадженні докази, про які йдеться в касаційній скарзі, та дійшов висновку про обґрунтованість доводів прокурора, викладених в його апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину та ухвалив обвинувальний вирок. 
Положення ст. 23 КПК висувають обов`язкову вимогу про безпосереднє дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування виправдувального вироку. В ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, таку перевірку здійснює шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК. Апеляційний суд, дослідивши зазначені в касаційній скарзі докази безпосередньо, виконав вимоги ст. 23 цього Кодексу. 
Такий підхід відповідає правовим позиціям, викладеним у постановах Верховного Суду від 05 липня 2018 року (справа № 164/1509/15-к) та від 21 лютого 2019 року (справа 
№ 159/3738/16-к).
Задовольнивши клопотання прокурора про дослідження протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд апеляційної інстанції прийшов до правильного висновку щодо необхідності безпосереднього дослідження ухвал Апеляційного суду Вінницької області від 01 березня та 24 квітня 2017 року, додатків до протоколів, які відображають зміст розмов між засудженим ОСОБА_6 та свідками ОСОБА_7 і ОСОБА_9 .
Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к), процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, на відміну від додатків до протоколів процесуальних дій, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК. Проте, процесуальні підстави до проведення НСРД - ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 01 березня та 24 квітня 2017 року про надання дозволу на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, як єдиний нерозривно пов`язаний комплекс доказів і процесуальних підстав їх отримання. 
Протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 21 квітня, 25 травня, 19 липня 2017 року, виготовлені в зв`язку з отриманням оперативним підрозділом аудіозаписів телефонних розмов, що зафіксовані на наданих суду оптичних дисках – додатках до зазначених протоколів, долучених відповідно до вимог ст. 105 КПК. Зважаючи на зміст статей 22, 23, 86, 87, 104, 105, 252, 404, 412 КПК у їх системному взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в цьому провадженні було би невідтворення в судовому засіданні змісту аудіофайлів зі звукозаписом розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 й ОСОБА_9 стосовно перевірки судом інформації, викладеної в протоколах НСРД, а також допустимості зазначених протоколів як доказів винуватості засудженого. 
Отже, дослідження апеляційним судом ухвал Апеляційного суду Вінницької області від 01 березня та 24 квітня 2017 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж як процесуальних підстав для здійснення негласних розшукових дій та звукозаписів розмов між засудженим ОСОБА_6 та свідками ОСОБА_7 і ОСОБА_9 - додатків до протоколів зазначених НСРД, не можна вважати виходом за межі апеляційної скарги, адже суд апеляційної інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, виконав свій обов`язок, визначений статтями 23, 86, 87, 404 КПК.
Також необґрунтованими є доводи засудженого про те, що під час допиту свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в ході апеляційного перегляду суд ставив питання 
з обвинувальним ухилом.
Згідно зі ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції. Процедура судового розгляду регламентується кримінальними процесуальними нормами параграфа 3 глави 28 цього Кодексу, де зокрема у ст. 352 КПК визначено правила та порядок допиту свідків.
У ході розгляду кримінального провадження у касаційному порядку не встановлено порушень апеляційним судом вимог ст. 352 КПК. З аудіо- та відеозаписів судового засідання не вбачається, що суд ставив питання, які не стосуються обсягу та змісту пред`явленого обвинувачення чи з обвинувальним ухилом. Суд створив належні умови для реалізації процесуальних прав сторін у кримінальному провадженні під час допиту свідків, зокрема забезпечив реалізацію права на перехресний допит. Прокурору, обвинуваченому та його захиснику було належно забезпечено право задавати свідкам ОСОБА_7 та ОСОБА_9 питання під час їхнього допиту в ході апеляційного перегляду. Колегія суддів суду касаційної інстанції вважає, що апеляційний суд під час допиту вказаних свідків вжив передбачених законом заходів для повного з`ясування обставин кримінального провадження та надав оцінку їх показанням згідно вимог ст. 94 КПК, при цьому матеріали кримінального провадження не містять доказів здійснення судом дій, які би могли свідчити про його упередженість. 
Твердження про те, що суд апеляційної інстанції порушив правила відводу (самовідводу) є безпідставними з огляду на те, що конкретних обставин, які би виключали участь судів у розгляді справи з підстав, визначених статтями 75 та 76 КПК, матеріали кримінального провадження не містять.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК не є предметом розгляду суду касаційної інстанції твердження в касаційній скарзі засудженого про допущення колегією суддів апеляційного суду поведінки, що порочить звання судді та є проявом неповаги до учасників судового провадження.
Враховуючи наведене, колегія суддів не встановила істотних порушень кримінального процесуального закону, про які йдеться у касаційній скарзі засудженого, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування вироку апеляційного суду, а тому підстави для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Вирок Вінницького апеляційного суду від 23 грудня 2019 року залишити без зміни, 
а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді

ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                          ОСОБА_3