ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/499/20	

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Колоколова С.І.
суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.
секретар судового засідання - Федорончук Д.О.
за участю представників учасників справи:
від позивача (за первісним позовом) -  Апостолова В.В., ордер серія МК №130571 від 24.07.2020р.;
від відповідача (за первісним позовом) - Спектор Ю.І., контракт від 10.03.2020р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ"
на рішення Господарського суду Одеської області від „01" липня 2020р., повний текст якого складено та підписано „07" липня 2020р.
у справі № 916/499/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ"
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ХІМТЕК-ІМПЕКС"
про  стягнення 3 363 276,70 грн.,
та за зустрічною позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "ХІМТЕК-ІМПЕКС"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ"
про визнання частково недійсним договору,

головуючий суддя - Демешин О.А.
місце прийняття рішення: Господарський суд Одеської області

          В судовому засіданні 24.09.2020 року згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови. 

ВСТАНОВИВ:

          В лютому 2020р. Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" (далі ТОВ "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ") звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ХІМТЕК-ІМПЕКС"  (далі ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС") в якому просило стягнути з останнього 3 363 276,70 грн., з яких: 2  324  973,69 грн. - основний борг; 834  381,46 грн. -  пеня; 82  054,15 грн.  - проценти та 121  867,40 грн.  - інфляційні.
          В обґрунтування позовних вимог ТОВ "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" зазначило, що 19.08.2016р. між ним (Експедитор) та ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС" (Клієнт) було укладено Договір транспортного експедирування №48-2016/Р (надалі - Договір від 19.08.2016р.). На виконання умов Договору та у відповідності до п. 1.1., 2.2.4. Договору ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС" протягом травня 2018р. - травня 2019 р. замовляло у ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» послуги з організації перевезень вантажів ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС" залізничним транспортом.
          ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» на виконання умов договору надав відповідачу послуги, що підтверджується відповідними актами наданих послуг та відсутністю будь-яких заперечень на вказані акти чи претензій з боку ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС", проте останнє розрахувалося за надані послуги не в повному обсязі. У відповідності до акту звірки взаємних розрахунків за період 01.05.2018  - 14.02.2020  заборгованість ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС"  становить 2  324  973,69 грн. На цю суму позивач нарахував  пеню, проценти та інфляційні у вищезазначених сумах (розрахунок наведений у додатках до позовної заяви).
           З посиланням на норми ст.ст.525,526,530,626,629,929  ЦК України, ст.ст.173-175,193,316  ГК України ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» просило задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
          Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.02.2020 прийнято вказану позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №916/499/20.
          Товариство з обмеженою відповідальністю "ХІМТЕК-ІМПЕКС" не визнало позов посилаючись на те, що:
           - позов є необґрунтованим в розумінні ст.ст.74-80,91 ГПК України;
           - Акт звірки взаєморозрахунків не підписано відповідачем;
          - «Договор транспортного эскпедирования №48-2016/Р», «Приложение №5», «Приложение №6» викладені іноземною мовою;
          -  Гарантійні листи, які додані позивачем до позовної заяви не засвідчені належним чином, а також не підтверджуються відповідачем;
           - розрахунок пені є незаконним;
           - форс-мажорні обставини.
          У відповіді на відзив ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» заперечувало проти доводів ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС" викладених у відзиві та просило залучити до матеріалів справи копії скріншотів про отримання гарантійних листів від 23.04.2019; 25.07.2019, 16.08.2019, 27.11.2019.
          В березні 2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "ХІМТЕК-ІМПЕКС" звернулось до Господарського суду Одеської області із зустрічним позовом до ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» про визнання частково недійсним Договору транспортного експедирування №48-2016/Р  від 19.08.2016 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ХІМТЕК-ІМПЕКС", в частині положення пункту 5.3.3 Договору.
          Зустрічні вимоги обґрунтовані тим, що п. 5.3.3 Договору транспортного експедирування суперечить чинному законодавству України, посилаючись на ч.2 ст. 343 ГК України та ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», а тому вимагає визнати частково недійсним договір транспортного експедирування № 48-2016/Р від 19.08.2016 року, саме в частині положень п.5.3.3.
          Ухвалою Господарського суду Одеської області від 02.04.2020 зустрічну позовну заяву прийнято до спільного розгляду з первісним позовом по справі №916/499/20.
Під час розгляду справи ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС" було заявлено клопотання про призначення судово-економічної експертизи, в задоволенні якого судом першої інстанції було відмовлено, оскільки розрахунок суми боргу та штрафних санкцій не потребує спеціальних знань.
У відзиві на зустрічну позовну заяву ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» просив відмовити в повному ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС" у задоволенні зустрічного позову, оскільки укладаючи Договір транспортного експедирування №48-2016/Р, сторони спільно дійшли згоди щодо застосування штрафних санкцій за прострочку платежу в розмірі 0,5% від простроченої суми за кожен день прострочки.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.07.2020 у справі №916/499/20 (суддя Демешин О.А.)  відмовлено у задоволені первісного та зустрічного позовів.
Відмовляючи в задоволені первісних позовних вимог, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивачем не доведено здійснення між сторонами господарських операцій щодо надання позивачем відповідачу послуг з транспортного експедирування на підставі договору транспортного експедирування № 48-2016р. від 19.08.2016р. в період з 01.05.2018р. до 31.05.2018р.           
Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, господарський суд дійшов висновку, що в договорі може бути передбачено будь-який розмір пені за прострочення по грошовому зобов`язанню, що встановлюється за згодою сторін. Тобто, заборони встановлювати у договорі пеню у розмірі більшому ніж розмір подвійної облікової ставки НБУ - чинним законодавством не передбачено. Але, обчислюючи пеню, що нараховується на прострочений платіж - слід виходити з вимог ст.3 вищевказаного Закону про обмеження такого обчислення розміром подвійної облікової ставки НБУ. Тобто, Законом обмежено розмір пені при її обчисленні, а не при встановленні її розміру за згодою сторін у відповідному договорі.
Не погодившись з прийнятим рішенням, ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» звернулось з апеляційною скаргою до Південно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської  області від 01.07.2020 у справі №916/466/20 і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» задовольнити в повному обсязі.
Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на неповне та упереджене дослідження матеріалів справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду суперечать наданим документам. 
Скаржник зазначає, що заборгованість в сумі 2  668  872,28 виникла у відповідача перед позивачем до 01.05.2018 року, а не як зазначив суд в період з 01.05.2018 по 31.05.2018. І дійсно, ця заборгованість виникла до складання Акту наданих послуг від 31.05.2020 і подальших доданих до матеріалів справи аналогічних актів.
На думку скаржника, суд не з`ясував питання щодо того, за які саме послуги та на підставі яких документів відповідач сплатив різницю між сумами 3  240  000 грн. та 2  324  973,69 грн. в розмірі 915  026,31 грн., якщо відповідач заперечує заборгованість по раніше наданим послугам.
Крім того скаржник звертає увагу, що відповідач у відзиві не заперечував проти наданих актів надання послуг щодо їх недійсності, невідповідності формі, тощо; пояснення по суті позовних вимог не надав.
Також, скаржник в апеляційній скарзі посилається на Акти  надання послуг за період з 31.08.2016 по 30.04.2018, відповідно до яких ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» надав ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС" надав послуг на загальну суму 17  148  017,69 грн. З цієї суми відповідач сплатив позивачу 14  823  044,00 грн. Залишок заборгованості залишається в сумі 2  324  973,69 грн.
Апелянт також вважає, що судом не оцінені докази надані відповідачем в сукупності, такі як: Акт звірки взаєморозрахунків; акти наданих послуг, які складені позивачем і підписані відповідачем; гарантійні листи; претензіям, які були направлені позивачем відповідачу 14.12.2018 №12/18-23, 31.05.2019 №05/19-41, 09.10.2019 №10/19-08.
Окремо, скаржником заявлено клопотання про визнання причин неподання додаткових доказів поважними і поновлення строку для подачі додаткових доказів, а саме: Акт звірки взаєморозрахунків за період травень 2018 року; Акт надання послуг №307 від 31 серпня 2016р; Акт надання послуг №368 від 30 вересня 2016р; Акт надання послуг №432 від 31 жовтня 2016р; Акт надання послуг №493 від 30 листопада 2016р; Акт надання послуг №561 від 31 грудня 2016р; Акт надання послуг №14 від 31 січня 2017р; Акт надання послуг №62 від 28 лютого 2017р; Акт надання послуг №104 від 31 березня 2017р; Акт надання послуг №152 від 30 квітня 2017р; Акт надання послуг №206 від 31 травня 2017р; Акт надання послуг №250 від 30 червня 2017р; Акт надання послуг №288 від 31 липня 2017р; Акт надання послуг №333 від 31 серпня 2017р; Акт надання послуг №376 від 30 вересня 2017р; Акт надання послуг №416 від 31 жовтня 2017р; Акт надання послуг №465 від 30 листопада 2017р; Акт надання послуг №503 від 31 грудня 2017р; Акт надання послуг №9 від 31 січня 2018р; Акт надання послуг №44 від 28 лютого 2018р; Акт надання послуг №8 від 31 березня 2018р; Акт надання послуг №131 від 30 квітня 2018р.
Обґрунтовуючи вказане клопотання, апелянт зазначає, що несвоєчасне подання до суду вищевказаного Акту було зумовлено тим, що відповідач у відзиві на позовну заяву взагалі не надав заперечень по суті Акту звірки взаєморозрахунків за період 01.05.2018 по 14.02.2020, також і не надав запереч по суті Акту звірки взаєморозрахунків за період травень 2018 року і під час вступного слова судді.
Також, суд після надання пояснень представником позивача з приводу суми в розмірі 2  668  872,28 грн., одразу зазначив, що ці докази не буде досліджувати, так як пропущений строк, тобто, фактично, унеможливив заявити клопотання про поновлення строку на подачу доказів і про долучення цього Акту до матеріалів справи, що є процесуальним порушенням.
Також, скаржник вважає за необхідне залучити до матеріалів справи Акти надання послуг за період з 31.08.2016 по 30.04.2018р. Зазначені акти не були долучені під час підготовчого засідання, так як відповідач суму боргу як таку взагалі не оспорював. Питання виникло виключно під час дослідження доказів, що унеможливило подачу таких актів під час підготовчого засідання.  
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.07.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" на рішення Господарського суду Одеської області від „01" липня 2020р. у справі № 916/499/20, призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" до розгляду на 24 вересня 2020 року об 11:00 год.
Розглянувши у судовому засіданні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" про визнання причин неподання додаткових доказів поважними і поновлення строку для подачі додаткових доказів, колегія суддів зазначає наступне.
В силу приписів ст. 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є, зокрема визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті. Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання.
Згідно зі ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про: 
1) оголошує склад суду, а також прізвища секретаря судового засідання, перекладача, спеціаліста, з`ясовує наявність підстав для відводів;
2) з`ясовує, чи бажають сторони укласти мирову угоду, передати справу на розгляд третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу або звернутися до суду для проведення врегулювання спору за участю судді;
3) у разі необхідності заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них та розглядає відповідні заяви;
4) вирішує питання про вступ у справу інших осіб, заміну неналежного відповідача, залучення співвідповідача, об`єднання справ і роз`єднання позовних вимог, прийняття зустрічного позову, якщо ці питання не були вирішені раніше;
5) може роз`яснювати учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи;
6) з`ясовує, чи повідомили сторони про всі обставини справи, які їм відомі;
7) з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше;
8) вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста;
9) за клопотанням учасників справи вирішує питання про забезпечення позову, про зустрічне забезпечення;
10) вирішує заяви та клопотання учасників справи;
11) направляє судові доручення;
12) встановлює строки для подання відповіді на відзив та заперечення;
13) встановлює строк для подання пояснень третіми особами та відповіді учасників справи на такі пояснення;
14) встановлює строки та порядок врегулювання спору за участю судді за наявності згоди сторін на його проведення;
15) встановлює порядок з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та порядок дослідження доказів, якими вони обґрунтовуються під час розгляду справи по суті, про що зазначається в протоколі судового засідання;
16) з`ясовує розмір заявлених сторонами судових витрат;
17) вирішує питання про колегіальний розгляд справи;
18) призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті;
19) здійснює інші дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті. 
Згідно зі ст. 207 ГПК України головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.
З огляду на викладене вище  колегія суддів зазначає, що право учасника судового процесу на звернення  до суду із тим або іншим клопотанням  повинно  бути реалізоване з дотриманням  положень процесуального законодавства, оскільки в іншому випадку  суд  залишає подане клопотання без розгляду. 
Варто зауважити, що підготовче провадження у справі було розпочато за ухвалою місцевого суду 25.02.2020р. та закінчено 25.05.2020р.
Проте, у межах підготовчого провадження ТОВ "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ"  не заявлялось відповідне клопотання, а, отже, в силу приписів ст. 207 ГПК України позивач повинен довести суду існування поважних причин пропуску строку для подання  клопотання  у межах підготовчого провадження.
Колегія суддів критично оцінює доводи  позивача, яким було вказано, що суд першої інстанції фактично, унеможливив заявити клопотання про поновлення строку на подачу доказів і про долучення відповідних документів до матеріалів справи, що є процесуальним порушенням,  оскільки подання вказаного клопотання залежало виключно від суб`єктивної поведінки  позивача, який несе ризик вчинення  або не вчинення  певної процесуальної дії.  Будь-яких інших доводів  щодо існування  причин пропуску строку для звернення до суду із  відповідним клопотанням  позивачем суду наведено не було.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів залишає надані позивачем документи без розгляду, оскільки останнім не доведено неможливість їх подання під час розгляду справи в суді першої інстанції.
У відзиві на апеляційну скаргу від 19.08.2020 ТОВ ХІМТЕК-ІМПЕКС" просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
22.09.2020 від ТОВ ХІМТЕК-ІМПЕКС" надано до суду клопотання про залучення до матеріалів справи копію відповіді ДСА України від 21.09.2020 щодо можливості використання в судах документів, складених російською мовою без забезпечення їх перекладом на державну мову.
В судовому засіданні 24.09.2020 представник скаржника, підтримав доводи апеляційної скарги.
Представник ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС" заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до  статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення, судова колегія апеляційної інстанції дійшла наступних висновків.
Як свідчать матеріали справи та встановлено господарським судом, 19.08.2016 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ХІМТЕК-ІМПЕКС" було укладено Договір транспортного експедирування № 48-2016/Р, відповідно до умов якого Експедитор приймає на себе зобов`язання за дорученням Клієнта, за винагороду, здійснювати від свого імені і за рахунок Клієнта організацію перевезень вантажів Клієнта.
На виконання умов Договору та у відповідності до п. 1.1., 2.2.4. Договору ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС"  протягом травня 2018 р. - травня 2019 р. замовляло у ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» послуги з організації перевезень вантажів ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС"  залізничним транспортом.
Згідно з п. 1.2. Договору Клієнт відшкодовує Експедитору всі витрати по перевезенню і транспортно-експедиційному обслуговуванню вантажів, виплачує ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» плату за надані у відповідності із цим договором послуги.
Пунктом 2.2.10 Договору встановлено, що ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС"  здійснює оплату в розмірі 100% від заявленого об`єму перевезень вантажів ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС", якщо інше не узгоджено в додатках.
В пункті 6.1. Договору вказано, що за надання послуг, передбачених цим Договором ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС"  виплачує ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» комісійну винагороду.
У відповідності до п. 3.9. Договору остаточний розрахунок між сторонами здійснюється на протязі п`яти банківських днів із дати підписання акту-звіту (акту наданих послуг).
Пунктом 5.1.2. Договору обумовлено, що сторона, яка допустила порушення своїх зобов`язань по цьому договору, зобов`язана негайно їх усунути.
У відповідності до Акту звірки взаємних розрахунків за період 01.05.2018 - 14.02.2020, наданого позивачем, борг ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС" перед ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» склав 2  324  973,69 грн. (т.1 а.с.39-40)
На підтвердження вказаного боргу ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» посилається на Акти наданих послуг від 31.05.2018 №166, від 30.06.2018 р. № 202, від 31.07.2018 р. № 248, від 30.09.2018 р. № 328, від 31.10.2018р. № 367, від 30.11.2018 р. № 422, від 31.12.2018р. № 473, від 31.01.2019 р. № 4, від р. № 43, від 31.03.2019 р. №92, від 28.02.2019р. №43, від 30.04.2019 р. №132, від 31.05.2019 № 175. 
Як вказано в п. 8.2. Договору всі спори та розбіжності, що виникають під час виконання цього Договору, сторони будуть намагатися врегулювати шляхом переговорів.
На виконання п. 8.2. Договору ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» неодноразово зверталося до ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС" із відповідними претензіями. Претензії направлялися засобами електронного зв`язку на відому ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» електронні адреси відповідача та поштовим відправленням рекомендованим листом з описом вкладення на юридичну адресу ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС" вказану останнім в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Претензія від 14.12.20187 №12/18-23 не була вручена ТОВ "ХІМТЕК-ІМПЕКС" та повернулася позивачеві у зв`язку із закінченням встановленого строку зберігання. Претензія від 31.05.2019 №05/19-41 - направлялася відповідачеві засобами електронного зв`язку. Претензія від 09.10.2019р. №10/19-08 повернулася позивачеві в зв`язку із закінченням встановленого строку зберігання (т.1 а.с.46-54)
В той же час, позивач зазначає, що факт отримання претензій відповідачем та дотримання сторонами переговорного порядку вирішення спорів підтверджується Гарантійними листами відповідача, що направлялися останнім на електронну пошту позивача, або поштовими відправленнями (т.1 а.с.55-58).
У відповідності до п.10.4 Договору, підписані сторонами електронні та факсимільні копії додатків до цього Договору, актів наданих послуг, заявок, рахунків, актів звірки взаєморозрахунків чи будь-яких інших документів пов`язаних з виконанням цього Договору мають юридичну силу та визнаються сторонами в якості доказів в судах, до моменту заміни таких документів оригіналами. Сторона, що не направила оригінали документів несе всі ризики, в тому числі збитки і шкоду, що були нанесені іншій стороні і пов`язані з відсутністю оригіналів документів.
Відповідно до п. 5.3.3. Договору у випадку порушення Клієнтом п, 3,9. цього Договору Експедитор має право вимагати оплату Клієнтом штрафних санкцій за прострочку платежу в розмірі 0.5% від простроченої суми за кожен день прострочки.
Згідно із ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Крім того, позивачем заявлено позовну вимогу про стягнення з відповідача суму пені  у розмірі - 834  381,46грн., суму 3% річних у розмірі - 82  054,15 грн. та суму інфляційного збільшення 121  867,40 грн.
З наведених підстав, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідача -  Товариства з обмеженою відповідальністю "ХІМТЕК-ІМПЕКС"  про стягнення 3  363  276,70 грн.
У зустрічному позові Товариство з обмеженою відповідальністю "ХІМТЕК-ІМПЕКС"  зазначає, що пунктом 5.3.3. Договору визначено, що: « У разі порушення Клієнтом пункту 3.9. цього Договору Експедитор має право вимагати сплату Клієнтом штрафних санкцій за прострочення платежу в розмірі 0,5% від простроченої суми за кожен день прострочення. Обов`язок Клієнта сплатити вищевказаний штраф за прострочення настає при пред`явленні Експедитором даної вимоги в письмовій формі».
Натомість умови п.5.3.3. Договору прямо суперечать чинному законодавству, оскільки розмір пені, встановлений вказаним підпунктом (0,5% від простроченої суми за кожен день прострочення), не може перевищувати розміру подвійної облікової ставки НБУ.
З наведених підстав, Товариство з обмеженою відповідальністю "ХІМТЕК-ІМПЕКС" звернулось до Господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" про визнання частково недійсним Договору транспортного експедирування №48-2016/Р  від 19.08.2016 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ХІМТЕК-ІМПЕКС", в частині положення пункту 5.3.3 Договору.
З огляду на те, що судове рішення оскаржується скаржником лише в частині первісних позовних вимог, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо перегляду рішення Господарського суду Одеської області від 01.07.2020 р. лише в даній частині.
Відмовляючи в задоволенні первісного позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивачем не доведено здійснення між сторонами господарських операцій щодо надання позивачем відповідачу послуг з транспортного експедирування на підставі договору транспортного експедирування № 48-2016р. від 19.08.2016р. в період з 01.05.2018р. до 31.05.2018р.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду з наступних підстав.
За загальними положеннями цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у  ст. 11 Цивільного кодексу України. За приписами ч. 2 цієї ж статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Відповідно до частини 1 ст. 14 ЦК України, цивільні обов`язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.
Частиною 1, 2 статті 509 ЦК України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно зі статтею 526 ЦК України і статтею 193 Господарського кодексу України (далі -  ГК України) зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно до п. 1 ст. 628 Цивільного Кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Згідно вимог ст. 629 Цивільного Кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України).
Частиною 1 статті 929 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов`язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу. Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов`язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов`язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов`язання, пов`язані з перевезенням. Договором транспортного експедирування може бути передбачено надання додаткових послуг, необхідних для доставки вантажу (перевірка кількості та стану вантажу, його завантаження та вивантаження, сплата мита, зборів і витрат, покладених на клієнта, зберігання вантажу до його одержання у пункті призначення, одержання необхідних для експорту та імпорту документів, виконання митних формальностей тощо).
Так, з матеріалів справи вбачається, що 19.08.2016 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ХІМТЕК-ІМПЕКС" було укладено Договір транспортного експедирування № 48-2016/Р, відповідно до п.1.1 якого Експедитор приймає на себе зобов`язання за дорученням Клієнта, за винагороду, здійснювати від свого імені і за рахунок Клієнта організацію перевезень вантажів Клієнта.
Згідно з п. 1.2. Договору Клієнт відшкодовує Експедитору всі витрати по перевезенню і транспортно-експедиційному обслуговуванню вантажів, виплачує ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» плату за надані у відповідності із цим договором послуги.
Як зазначає позивач, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ХІМТЕК-ІМПЕКС"  вищевказаний договір про надання транспортних послуг з перевезення вантажів, виконувався вказаними сторонами у період травень 2018- травень 2019 років.
Пунктом 2.2.10 Договору встановлено, що ТОВ «ХІМТЕК-ІМПЕКС» здійснює оплату в розмірі 100% від заявленого об`єму перевезень вантажів ТОВ «ХІМТЕК-ІМПЕКС», якщо інше не узгоджено в додатках.
В п. 1. Додатків від 29.09.2017 р. № 5 і від 15.11.2018 р. № 6 до Договору вказано, що ТОВ «ХІМТЕК-ІМПЕКС» відшкодовує ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» 100% всіх належних платежів при перевезеннях власних порожніх вагонів та соди кальцинованої.
В пункті 6.1. Договору вказано, що за надання послуг, передбачених цим Договором ТОВ «ХІМТЕК-ІМПЕКС» виплачує ТОВ «ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ» комісійну винагороду (у т.ч. ПДВ 20%).
У відповідності до п.3.9. Договору, остаточний розрахунок між сторонами здійснюється на протязі п`яти банківських днів із дати підписання акту-звіту (акту наданих послуг).
На підтвердження боргу ТОВ «ХІМТЕК-ІМПЕКС» за надані послуги в розмірі 2324973,69грн. позивач посилається на акти наданих послуг від 31.05.2018р. № 166, від 30.06.2018 р. № 202, від 31.07.2018 р. № 248, від 30.09.2018 р. № 328, від 31.10.2018р. № 367, від 30.11.2018 р. № 422, від 31.12.2018р. № 473, від 31.01.2019 р. № 4, від р. № 43, від 31.03.2019 р. №92, від 28.02.2019р. №43, від 30.04.2019 р. №132, від 31.05.2019 № 175 та на Акт звірки взаємних розрахунків за період з 01.05.2018р. по 14.02.2020р.
За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно з ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).
Частиною 1 ст. 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Обов`язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.
Як вбачається з вищевказаних актів наданих послуг, в період з 01.05.2018р. по 31.05.2019р. позивач надав відповідачу послуг на загальну суму 2   896   101,41грн.
Оплата відповідачем грошових коштів на суму більшу ніж заявлені позовні вимоги  (3 240 000грн.)  не заперечується позивачем, з посиланням на, підписаний в односторонньому порядку, Акт звірки взаєморозрахунків станом на 14.02.2020р., та підтверджується в письмових поясненнях від 18.06.20р.(т.2 а.с.54-55).
Разом з тим, відповідач заперечує проти вказаного в зазначеному Акті звірки взаєморозрахунків розміру боргу в сумі 2   668   872,28грн., який ніби-то виник в період з 01.05.2018р. по 31.05.2018р., тобто - до складання Акту наданих послуг від 31.05.2018р. і подальших, доданих до матеріалів справи, аналогічних актів.
Судова колегія погоджується з вірним висновком господарського суду та зазначає, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження надання відповідачу послуг транспортного експедирування в розмірі 2  668  872,28грн. у спірний період.
Наданий позивачем Акт звірки взаєморозрахунків станом на 14.02.2020р. не є  первинним документом, адже не містить посилання на акти наданих послуг, що надавались позивачем відповідачу в період з 01.05.2918р. по 31.05.2018р. на суму 2   668   872,28грн.
Тобто, цей зведений обліковий документ не можна віднести до такого виду бухгалтерських документів, що складені на підставі первинних бухгалтерських документів.
Як вірно зазначено господарським судом, в даному спорі, належним доказом надання позивачем відповідачу послуг з транспортного експедирування на суму 2   668   872,28грн. в період з 01.05.2018р. до 31.05.2018рн. і виникнення у відповідача обов`язку сплатити вказану суму позивачу, повинні бути відповідні акти надання послуг за цей період або ж Акт звірки взаєморозрахунків (як зведений обліковий документ), складений на підставі відповідних актів надання послуг. 
З огляду викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не було доведено та підтверджено здійснення між сторонами господарських операцій щодо надання позивачем відповідачу послуг з транспортного експедирування на підставі договору транспортного експедирування № 48-2016р. від 19.08.2016р. в період з 01.05.2018р. до 31.05.2018р.
Також не можуть  слугувати доказами Гарантійні листи, якими відповідачем визнавався борг перед позивачем, оскільки за відсутності актів надання послуг на вищевказану суму, такі Гарантійні листи не є належним доказом по справі.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.ч.  1-3 ст.  13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ст.ст.  74,  76 Господарського процесуального кодексу України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи; належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Враховуючи викладені вище обставини та норми права, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Доводи апелянта (позивача) з приводу  неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Крім цього, враховуючи приписи ч. 1 ст. 9 Конституції України  та  ратифікацію   Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття  Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати  Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім цього, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним судами, інші доводи  апелянта за текстом його апеляційної скарги, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.
За таких обставин, перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із чим дійшов обґрунтованого висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог  статті 129 Господарського процесуального кодексу України  покладаються на скаржника.
    
Керуючись статтями  129,  269,  270,  275,  276,  281-284 Господарського процесуального кодексу України,   колегія суддів 
ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕМТРАНС ТРАНЗИТ" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Одеської області від 01.07.2020 у справі №916/499/20 -  без змін.
Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.
         
          Повний текст постанови 
         складено та підписано
         28.09.2020р.
   
 Головуючий суддя                                                         С.І. Колоколов

  Суддя                                                                                   Г.П. Разюк

Суддя                                                                                    Я.Ф. Савицький