П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/2039/19	
Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2019 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів про визнання протиправним та скасування рішення,-
                В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - Держпродспоживслужба) від 06.09.2019 року №0021 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 24 000 грн.
В обґрунтування позову зазначила, що відповідач безпідставно притягнув її до відповідальності за порушення законодавства про рекламу, оскільки розміщена нею реклама не містить непристойних зображень чи гасел, які нехтують правилами пристойності.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2019 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження, позов задоволено.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав до суду належних та допустимих доказів у підтвердження того, що розміщена позивачем реклама є дискримінаційною, такою, що порушує етичні, моральні норми суспільства, або нехтує правилами пристойності, оскаржуване рішення є незаконним та підлягає скасуванню. При цьому судом не прийнято до уваги експертний висновок Індустріального Гендерного комітету по Рекламі, посилання на який міститься у протоколах засідань від 16.07.2019 року, з тих підстав, що експерти не попереджались про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий експертний висновок. Крім цього, суд дійшов висновку, що контролюючий орган невірно визначив суму штрафу, яку позивач мав сплатити за порушення законодавства про рекламу, з огляду на те, що  матеріали справи не містять беззаперечних доказів щодо періоду розміщення реклами (строку розміщення та демонтажу).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для вирішення спору, порушення норм матеріального та процесуального права, Держпродспоживслужба подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалене у справі рішення та постановити нове про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що суд першої інстанції при прийнятті рішення у справі не врахував, що доказом порушення положень Закону України «Про рекламу» є наявні в матеріалах справи фото рекламних сюжетів. Вважає, що  фотографічна частина зовнішньої реклами позивача містить зображення, які порушують етичні,   гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Зауважив, що визначена до сплати сума штрафу обрахована у відповідності до вимог чинного законодавства. Наполягає, що Громадська організація «Українська асоціація Маркетингу» має право проводити незалежну експертизу реклами, у зв`язку з чим вважає, що накладення штрафу на позивача є законним та обґрунтованим, отже підстави для скасування рішення контролюючого органу відсутні.
У відзиві на апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 зазначила,  що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просила залишити судове рішення без змін. 
Враховуючи відсутність клопотань учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст. 311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

15 травня 2019 року фахівцями Головного Управління Держпродспоживслужби в Херсонській області за результатами здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про рекламу складено два протоколи про порушення законодавства про рекламу №№56,60, якими встановлено та зафіксовано на фото факт розміщення на                вул. Воронцовській та на вулиці Театральній у м. Херсоні засобів зовнішньої реклами (білборди) магазину «Заїр», зі змістом: «Терруар, попробуй екзотику. Заїр. Авторские роллы. ул. Театральная,19» та «Магазин колекційних напоїв. Терруар. Попробуй екзотику. Заїр. Авторские роллы. ул. Театральная,19». При цьому у рекламі наявні зображення двох оголених жінок, на яких лежить їжа. На думку контролюючого органу, вказані зображення є дискримінаційними та такими, що порушують етичні, моральні норми суспільства та нехтують правилами пристойності (а.с.76,78).
06 червня 2019 року ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області прийняті рішення №62, №63 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу. В цей же день позивачу направлено вимогу про надання документів (а.с.80-81, 26).
16 липня 2019 року контролюючий орган розглянув справу про порушення законодавства про рекламу, за результатами якої дійшов висновку, що розміщені ФОП ОСОБА_1 зображення порушують вимоги статей 7, 8 Закону України «Про рекламу»,  у зв`язку з чим вирішив передати усі матеріали до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів з метою притягнення підприємця до відповідальності (а.с.20-25).
За результатами розгляду матеріалів справи відповідачем 06.09.2019 року прийнято Рішення №0021 про накладення на позивача штрафу за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами в розмірі 24 000 грн. Визнано вказану рекламу такою, що містить зображення, яке порушує етичні, моральні норми, нехтує правилами пристойності та порушує вимоги частини 3 статті 7 Закону України «Про рекламу» (а.с.17).
Не погодившись із оскаржуваним рішенням, позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами,  перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення, з огляду на наступне.
Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження, розміщення та споживання реклами визначаються Законом України від 03.07.1996 року №270/69/-ВР «Про рекламу» (далі - Закон № 270/96-ВР).
Відповідно до статті 1 Закону №270/96-ВР зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг. Внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються. 
У свою чергу, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Згідно із частиною третьою статті 7 Закону № 270/96-ВР реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.
У рекламі забороняється, зокрема, вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб (ч. 1 ст. 8 Закону №270/96-ВР).
Крім того, відповідно до Стандарту організацій України "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" (СОУ 21708654 -002-2011 ), що зареєстрований державним підприємством «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості (ДП УкрДНЦ)» 30.07.2012 № 3259575212249,  забороняється пропагування у рекламі культу насильства і жорстокості, розповсюдження порнографії та інформації, що принижує людську гідність і завдає шкоди моральному добробуту дитини (п. 5.2.2);
- варто уважно підходити до використання відомих та авторитетних особистостей з метою рекламування продукції, послуг тощо, оскільки це може сприяти створенню помилкового враження щодо соціальних та гендерних стереотипів у соціалізації дитини. Використання відомих особистостей може посилювати стереотипи, засновані на висловлених особистих схваленнях, певних ідеях, реальному досвіді і переконаннях, які, однак, можуть не відповідати позитивним нормам та суспільним очікуванням (п. 5.2.4);
- реклама не повинна включати заяви та візуальні презентації, які можуть негативно впливати або порушувати норми суспільної культури і моралі, що вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві (п. 5.2.7);
- реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо:
а) реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об`єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо; порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо);
б) реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо вона стверджує або натякає, що роль однієї статі у соціальному, економічному і культурному житті нижча, ніж іншої (п. 5.2.8);
- реклама не вважається дискримінаційною за ознакою статі та не порушує належної добросовісної рекламної та маркетингової практики, коли вона зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це пов`язано з рекламованим продуктом, має прямі асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо, відповідає чинному законодавству, та не принижує людської гідності, не порушує норм суспільної культури та моралі, які вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві (п. 5.2.9).
В сфері застосування вищезазначених стандартів зазначено, що цей Стандарт поширюється на різні види, форми та засоби реклами, у тому числі засоби масової інформації, які впливають на формування суспільного ставлення та моделей соціо - економічних відносин та цей Стандарт призначено для органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, які розробляють, експортують, перевіряють чи застосовують стандарти.
Положеннями частини першої статті 26 Закону № 270/96-ВР встановлено, що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, серед іншого, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.
Згідно з частиною другою статті 26 цього ж Закону на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.
Апеляційним судом встановлено, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем на підставі матеріалів справи - протоколів засідання Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області від 16.07.2019 року, з врахуванням, крім іншого, експертного висновку Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 21.01.2019 №3-2019, згідно з яким реклама магазину делікатесів та алкогольних напоїв «Терруар» є дискримінаційною та порушує вимоги частини третьої статті 7 та частини першої статті 8 Закону України № 270/96-ВР, а також пункти 5.2.8 (а) та 5.2.9 статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі - СОУ 21708654-002-2011» (а.с. 164-166 ).
Надаючи оцінку вказаному експертному висновку, який на думку суду першої інстанції, є неналежним доказом, судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2)висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В свою чергу, згідно з ч. 1 с. 29 Закону №270/96-ВР об`єднання громадян та об`єднання підприємств у галузі реклами мають право: здійснювати незалежну експертизу реклами та нормативно-правових актів з питань реклами щодо відповідності вимогам законодавства України та давати відповідні рекомендації рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами.
За приписами п.15 постанови КМ України від 26.05.2004 року №693 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу», якою врегульовано питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав),  з метою з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, Головою Держспоживінспекції, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками може бути призначена експертиза.
Як свідчать матеріали справи, саме з цією метою та на підставі вищенаведеної постанови КМ України відповідачем було призначено відповідну експертизу, проведення якої було доручено уповноваженій організації.
Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що експертиза проведена ГО «Українська асоціація маркетингу», яка у встановленому законом порядку зареєстрована та у відповідності до правовстановлюючих документів має право проводити незалежну експертизу реклами відповідності вимогам чинного законодавства.
Даний експертний висновок дійсно не відповідає вимогам КАС України, які пред`являються до експертного висновку за наслідками проведення власне судової експертизи, тому що вона не призначалася в межах адміністративного чи іншого виду судочинства.  Проте за приписами КАС України призначення експертизи не є обов`язковим, в той час як наявний в матеріалах справи висновок експерта є одним із доказів наявності порушення законодавства про рекламу. 
За таких обставин колегія суддів оцінює зазначений експертний висновок Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 21.01.2019 р. №3-2019 як додатковий письмовий доказ на підтвердження доводів відповідача про дискримінаційність реклами, яку розповсюджувала позивач, а відтак, в справі, що розглядається, експертний висновок є належним доказом, якому суд повинен надати відповідну оцінку поряд з іншими доказами.
На думку суду, вказаний висновок в сукупності з іншими доказами, зокрема наявними у справі фотографіями зображення, з приводу якого виносився експертний висновок, підтверджує порушення позивачем законодавства про рекламу.
Оцінюючи висновок суду першої інстанції з приводу того, що вказаний висновок не було надано відповідачем до матеріалів справи, судова колегія зазначає, що за приписами ч.3 ст.77 КАС України суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.
Колегією суддів встановлено, що матеріали справи не містять ухвали суду першої інстанції про витребування зазначеного експертного висновку у відповідача або ж безпосередньо від Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» з метою повного та об`єктивного з`ясування обставин у справі.
Водночас, як вбачається з вказаного висновку, який було надано відповідачем до апеляційної скарги, останній отримано ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області 30.01.2019 року, тобто на момент розгляду справи та прийняття оскаржуваного рішення цей доказ перебував у розпорядженні відповідача.
Судова колегія не може визнати обґрунтованими доводи позивача з приводу того, що наявні в матеріалах справи  фото рекламних носіїв виготовлені після прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, тому вони не можуть бути використані як доказ у справі, адже факт розповсюдження реклами на момент складання протоколів та прийняття рішення підтверджується самими протоколами, вищенаведеним висновком ГО «Українська асоціація маркетингу» та не заперечувався позивачем.
Що стосується висновку суду першої інстанції про невірний розрахунок суми штрафу, судова колегія зазначає, що такий висновок є помилковим, з огляду на таке.
Відповідно до ст.1 Закону №270/96-ВР рекламодавець - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження.
За приписами ч.ч.4,5 ст. 27 Закону №270/96-ВР центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у   статті 26   цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у   порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на:
рекламодавців за вчинення дій, передбачених   пунктом 1   частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами;
виробників реклами за вчинення дій, передбачених   пунктом 2   частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості виготовлення реклами;
розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених   пунктом 3   частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдження реклами.
Вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов`язкових платежів), які встановлені   Податковим кодексом України.
Аналогічні положення закріплені і у п.2 постанови КМ України від 26.05.2004 року №693, згідно якого штрафи відповідно до статті 27   Закону України "Про рекламу"   накладаються у таких розмірах:
п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами - на рекламодавців, винних у: замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом;
наданні виробнику реклами недостовірної інформації, необхідної для її виготовлення;
замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом;
недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами;
порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо вона розповсюджується ними самостійно.
Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів (ч.8 ст.27 Закону №270/96-ВР).
Колегія суддів вважає, що наданий відповідачем розрахунок штрафу проведений відповідно до закону, виходячи з договірної ціни вартості реклами та строку розповсюдження, починаючи з моменту укладання договору до моменту виявлення порушення. 
Відповідно до частин 1 та 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Зважаючи на зазначене вище, судова колегія дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають встановленим обставинам та спростовуються доводами апеляційної скарги, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції і задоволення апеляційної скарги, з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст. ст.   308,   311,   315,   317,   320,   322,   325,   328 КАС України, суд, -

               П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів -      задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2019 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів про визнання протиправним та скасування рішення – скасувати.
Ухвалити у справі постанову, якою у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.    Скрипченко В.О.