КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
                                                                                                Апеляційне провадження № 22-ц/824/8661/2020
                                                                                                                                        Справа 757/12906/19-ц
 
П О С Т А Н О В А

 
Іменем   України
 
02 вересня2020 року                                                                                    м. Київ
 
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
            головуючого судді                Кашперської Т.Ц.,
            суддів                                                 Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,
            за участю секретаря             Богдан І.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Печерського районного суду м. Києва, ухвалене у складі судді Остапчук Т.В. в м. Київ 09 вересня2019 року у справі за позовом  ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості,
заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -
в с т а н о в и в :
 
В березні 2019 року позивач ОСОБА_3 звернулася до суду із позовом про стягнення заборгованості, збільшивши позовні вимоги в травні 2019 року, просила стягнути з ОСОБА_1 на свою користь заборгованість за договором від 20 серпня 2018 року про визначення місця проживання дитини, участь в забезпеченні дитини, здійснення батьківських прав та обов`язків, утримання матері дитини, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мамедовою Н.Г. та зареєстрований в реєстрі за № 2500, за період з січня по червень 2019 року у розмірі 3 252 279,86 грн., що еквівалентно 120000 доларів США.
Заявлені вимоги мотивувала тим, що 30 січня 2012 року уклала із відповідачем шлюб, під час якого народжено дитину - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає із матір?ю на території України за адресою АДРЕСА_1 . В 2018 році у зв`язку з тим, що відповідачем на території держави Ізраїль було нанесено позивачу тілесні ушкодження, стосунки між подружжям погіршились та шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 розірвано на підставі рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 вересня 2018 року. 
20 серпня 2018 року між сторонами укладено договір про визначення місця проживання дитини, участь в забезпеченні дитини, здійснення батьківських прав та обов`язків, утримання матері дитини, за умовами якого сторонами договору узгоджено всі питання про розподіл майна, а також питання утримання і виховання дитини, питання утримання дружини після розірвання шлюбу та усі інші майнові та немайнові питання, пов`язані із розірванням шлюбу. Так, п. 5.1.2, 5.5 договору встановлено обов`язок відповідача сплачувати кожного місяця на утримання позивача кошти в сумі, еквівалентній 20000 доларів США, до 15 числа поточного місяця. Але, починаючи з січня 2019 року, відповідачем не сплачуються кошти на утримання позивача, внаслідок чого у відповідача утворилася заборгованість за період з січня по червень 2019 року у розмірі суми, еквівалентної 120000 доларам США, а саме 3 252 279,86 грн. Крім того, п. 5.1.1 договору встановлено, що відповідач зобов`язаний нести усі витрати з метою повного, всебічного та гармонійного розвитку дитини. Пунктом 5.9 договору на позивача покладено обов`язок утримання дитини до досягнення нею повноліття по мірі її фінансових можливостей у розмірі, передбаченому законодавством. Тобто за умовами укладеного договору на відповідача як батька дитини покладено обов`язок щодо понесення усіх основних витрат, пов`язаних із утриманням дитини. Проте і зазначений обов`язок відповідачем не виконується, починаючи із січня 2019 року та станом на момент подання позову батько не спілкується з дитиною, не цікавиться станом її здоров?я.
 
Заочним рішенням Печерського районного суду м. Києва від 09 вересня 2019 року позов ОСОБА_3 задоволено, стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 заборгованість за договором від 20 серпня 2018 року в розмірі 3 252 279,86 грн., що еквівалентно 120000 доларів США. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 26 лютого 2020 року заяву відповідача ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення залишено без задоволення.
 
Відповідач   ОСОБА_1 в особі представника   ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з?ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати рішення Печерського районного суду м. Києва від 09 вересня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити в позові.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на те, що справу було розглянуто за його відсутності без належного повідомлення про дату, час і місце розгляду справи, що є обов`язковою підставою для його скасування згідно п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України.
Вказував, що суд дійшов передчасного висновку про достатність правових підстав для задоволення позовних вимог, не застосувавши при цьому ст. 538 ЦК України, якою визначено право ОСОБА_1 зупинити зустрічне виконання зобов?язання зі сплати аліментів у зв`язку з невиконанням ОСОБА_3 зобов?язання щодо місця проживання дитини. Згідно договору сторони визначили для себе умови зустрічного виконання зобов?язання: виплата аліментів на утримання позивача здійснюється за умови проживання дитини з відповідачем та дотримання позивачем обов`язку не вивозити дитину за межі держави Ізраїль без дозволу відповідача, що відповідало якнайкращим інтересам самої дитини. Всупереч умовам договору, ОСОБА_3 допустила невиконання своїх обов`язків не вивозити дитину за межі країни її проживання без дозволу відповідача, тим самим змінила місце проживання дитини в односторонньому порядку, що і стало підставою для правомірного зупинення виплат зі сторони позивача на утримання позивача.
Крім того, відповідач довів, а позивач не заперечував факт того, що фінансові зобовязання за січень 2019 року були виконані ОСОБА_1 в повному обсязі, однак суд першої інстанції проігнорував дану обставину і фактично зобов`язав відповідача повторно здійснити даний платіж.
 
Від позивача ОСОБА_3 в особі представника ОСОБА_5 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, посилаючись на те, що суд направляв судові повістки за зареєстрованим місцем проживання відповідача, що відповідає ст. 19 Конституції України та ст. 128 ЦПК України, і лише у випадку оформлення особою документів щодо виїзду за кордон на постійне місце проживання та внесення відповідної інформації до Єдиного державного демографічного реєстру щодо місця (адреси) його постійного проживання за кордоном, суд зобов`язаний надсилати повістки виключно за місцем такого проживання. 
Вказувала, що обов`язок відповідача щодо утримання позивача обумовлений вимогою норми ч. 4 ст. 76 СК України, що і було встановлено в договорі. Виконання відповідачем обов`язку щодо утримання позивача не може бути пов`язаним із зустрічним виконанням позивачем будь-яких зобов`язань за договором, оскільки обов`язок утримання позивача встановлено ст. 76 СК України, на що і погодився відповідач, встановивши його в договорі. Крім того, вказана в договорі сума сплачується відповідачем незалежно від того, з ким із батьків проживає дитина, це зумовлено тим, що в договорі відсутні умови, в яких би містились будь-які підстави для припинення сплати аліментів позивачу у разі проживання дитини із матір?ю в Україні. Таким чином, суд першої інстанції правомірно не застосував положення ст. 538 ЦК України. 
Зазначала, що відповідачем 14 серпня 2017 року надано дозвіл на виїзд неповнолітнього за кордон разом із позивачем до будь-якої країни світу. Вказаний дозвіл діє включно до серпня 2020 року. Тому у випадку, якщо б у позивача були відсутні законні підстави для перетину разом із власною дитиною державного кордону країни Ізраїль, перетин державного кордону було б здійснити неможливо. Позивачем правомірно захищено життя та здоров?я дитини шляхом вивезення її за межі Ізраїлю, враховуючи тяжкий психологічний стан дитини, факти жорстокого поводження з дитиною та невиконання відповідачем фінансових зобов`язань за договором.
Вказувала, що зазначення у рішенні суду про обов`язок позивача сплатити кошти на утримання позивача за січень 2019 року жодним чином не порушують прав відповідача, оскільки відповідач беззаперечно буде мати можливість визнати судовий наказ таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення виплат за січень 2019 року та повторно не виконувати це зобов?язання. 
 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
 
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Разом із тим рішення суду першої інстанції даним вимогам закону не відповідає.
 
Із матеріалів справи апеляційний суд вбачає, що 30 січня 2012 року ОСОБА_1 та ОСОБА_6 зареєстрували шлюб і є батьками ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а. с. 13 - 14 т. 1).
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 28 вересня 2018 року у справі № 757/46887/18-ц шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 розірвано (а. с. 15 - 18 т. 1).
 
20 серпня 2018 року ОСОБА_1 та ОСОБА_3 уклали договір про визначення місця проживання дитини, участь в забезпеченні дитини, здійснення батьківських прав та обов`язків, утримання матері дитини, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Магомедовою М.Г., реєстровий № 2500 (а. с. 19 - 24 т. 1).
Предметом договору є правовідносини батьків щодо розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини, матеріального забезпечення батьком матері та дитини, фінансування батьком навчання сина матері від попереднього шлюбу, вирішення майнових питань між батьками, розподілу прав та обов`язків батьків у процесі виховання, утримання та забезпечення повного, всебічного та гармонійного розвитку дитини, а також інші питання, що випливають із суті цього договору.
Розділом 3 договору «Визначення місця проживання дитини» сторони погодили, що на момент укладання договору дитина мешкає разом з батьком, що було попередньо узгоджено батьками між собою. Мати мешкає окремо від батька та дитини. На момент укладання договору дитина мешкає з батьком за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрований на ділянці НОМЕР_1 , ділянка НОМЕР_2 , Ізраїль. Батьки домовились, що після укладання договору та до повноліття дитини вона буде і надалі мешкати разом з батьком. Мати шляхом підписання договору підтверджує, що дає свою згоду на подальшу зміну місця проживання дитини разом з батьком, який самостійно визначає, у якій країні та за якою адресою він буде мешкати разом з дитиною. Батько, шляхом підписання договору, бере на себе зобов?язання завчасно повідомляти мати про намір змінити місце проживання дитини (із зазначенням країни та адреси, за якою буде проживати дитина). Мати, шляхом підписання договору, підтверджує, що дає свою згоду на необмежене переміщення дитини разом з батьком як на території України, так і за її межами. Також мати стверджує, що дає свою згоду на виїзди дитини разом з батьком за кордон до досягнення дитиною 16-річного віку (або іншого передбаченого законодавством віку, коли не вимагається отримання згоди другого з батьків на виїзд дитини за кордон. Мати, шляхом підписання договору, бере на себе зобов?язання не забирати дитину з місця проживання без попереднього узгодження з батьком (для переміщення у межах країни проживання дитини), а також зобов?язується не вивозити дитину за межі країни її проживання без отримання попереднього письмового та нотаріально посвідченого дозволу батька.
Згідно п. 5.1 договору фінансовими зобов`язаннями батька у розумінні договору є зокрема наступні: п. 5.1.1 нести всі витрати для повного, всебічного і гармонійного розвитку дитини; п. 5.1.2 виплачувати щомісячно кошти на утримання матері (аліменти), без обмеження термінами, встановленими в ст. 76 СК України, в сумі, еквівалентній 20000 доларів США за курсом гривні до долара США, встановленому Національним банком України на день фактичної виплати коштів.
Згідно п. 5.5 договору батько зобов?язується передавати матері грошові кошти, зазначені в п. 5.1.2 договору, на кожний наступний місяць до 15 числа поточного місяця. Передача грошових коштів, зазначених в п. 5.1.2 договору, здійснюється готівкою через уповноважених представників батька з видачею матір?ю відповідної розписки про отримання коштів (із зазначенням, зокрема: дати, ПІБ матері, серії та номера паспорта матері, суми отриманих коштів, і зазначенням, що кошти отримані згідно п. 5.5 цього договору).
Згідно п. 5.8 договору фінансові зобов?язання батька, зазначені в п. 5.1 договору, припиняються у випадках, що передбачені законодавством України, а також в наступних випадках: щодо п. 5.1.2 договору - з моменту вступу матері в новий шлюб з третьою особою.
Згідно п. 6.4 договору беручи участь у подальшому вихованні та забезпеченні повного, всебічного та гармонійного розвитку дитини, батько зобов?язується чітко дотримуватися умов договору, неухильно виконувати зобов?язання з виховання дитини, а також забезпечення її повного, всебічного та гармонійного розвитку, зокрема зберігати і зміцнювати здоров?я дитини, забезпечувати її необхідними (належної якості) продуктами харчування, необхідним одягом, тощо, надавати дитині належний рівень освіти, залучати дитину до участі в різних спортивних секціях, наукових або творчих гуртках, заняттях з репетиторами та інших заняттях, які позитивно впливають на фізичний та моральний розвиток дитини, у разі необхідності залучати найманих працівників (няня, вихователь) для догляду за дитиною та її виховання, докладати всіх зусиль, щоб бути присутнім при проведенні заходів за участю дитини, жодним чином не перешкоджати в спілкуванні дитини з матір?ю, дідом, бабусею, з іншими членами сім?ї та родичами матері.
Згідно п. 6.5 договору беручи участь у подальшому вихованні та забезпеченні повного, всебічного та гармонійного розвитку дитини, мати зобов?язується чітко дотримуватись умов договору, не забирати дитину з місця її проживання без згоди дитини та без попереднього узгодження з батьком (для переміщення в межах країни проживання дитини), а також не виїжджати з дитиною за межі країни її проживання без отримання попереднього письмового та нотаріально посвідченого дозволу батька, під час перебування з дитиною неухильно виконувати зобов?язання з виховання дитини, а також забезпечення її повного, всебічного і гармонійного розвитку, попередньо (не менше, ніж за 7 календарних днів до запланованої дати) узгоджувати з батьком місце свого та дитини перебування в період перебування з країні проживання дитини і проведення з нею часу, а також повідомляти батька про номери засобів зв?язку і контактних осіб в місці перебування (за наявності), не перешкоджати в спілкуванні дитини з членами сім?ї та іншими родичами батька, не залишати дитину більше ніж на дві години під наглядом виключно найманих працівників (няня, вихователі, тощо), якщо це попередньо не узгоджено з батьком; у разі укладення нового шлюбу з третьою особою або проживання сім?єю без реєстрації шлюбу з третьою особою не залучати її до спілкування з дитиною без попереднього повідомлення та отримання згоди батька на такі дії.
Згідно п. 7.1, 7.2 договору у разі порушення своїх зобов?язань за цим договором сторони несуть відповідальність, визначену цим договором та чинним законодавством України. Порушенням є невиконання або неналежне виконання стороною умов цього договору.
 
На а. с. 26 - 30 т. 1 знаходяться копії розписок, складених ОСОБА_3 23 серпня 2018 року про отримання у власність грошових коштів в розмірі 1930 доларів США як часткове виконання п. 5.1.3, 5.6, 5.7 договору в якості оплати за навчання; 04 вересня 2018 року, 04 жовтня 2018 року, 05 листопада 2018 року, 03 грудня 2018 року про отримання у власність грошових коштів в розмірі 20000 доларів США як виконання п. 5.1.2 договору в якості засобів на утримання матері (аліментів).
На а. с. 47 т. 2 знаходиться копія розписки, складеної ОСОБА_3 28 грудня 2018 року про отримання у власність грошових коштів в розмірі 20000 доларів США як виконання п. 5.1.2 договору в якості засобів на утримання матері (аліментів).
На а. с. 131 т. 1 знаходиться роздруківка електронного листа, відправленого 17 січня 2019 року з адреси  ІНФОРМАЦІЯ_2  на адресу       ІНФОРМАЦІЯ_3 та підписаного « ОСОБА_7 » з вимогою повернути дитину, вивезену 30 грудня 2018 року,впродовж 5 днів з моменту відправлення даного повідомлення, а в разі невиконання - повідомлено про намір захисту прав в судовому порядку.
На а. с. 52 - 54 т. 2 знаходиться нотаріально завірений аффідевіт (заява) адвоката Шмуель Морана від 11 листопада 2019 року про те, що 17 березня 2019 року ОСОБА_8 звернувся до Суду у сімейних справах Тель-Авівського округу Держави Ізраїль із позовом до ОСОБА_3 у справі щодо неповнолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , «Про повернення викраденої дитини». 
 
Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.
 
Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно із ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором про визначення місця проживання дитини, участь в забезпеченні дитини, здійснення батьківських прав та обов`язків, утримання матері дитини, суд першої інстанції виходив із того, що починаючи з січня 2019 року відповідачем в порушення п. 5.1.2 договору від 20 серпня 2018 року, укладеного між сторонами, не сплачуються кошти на утримання позивача, внаслідок чого у відповідача утворилась заборгованість за період з січня по червень 2019 року у розмірі 3 252 279,86 грн., що еквівалентно 120000 доларів США. Також на відповідача як батька дитини покладений обов?язок щодо понесення усіх основних витрат, пов?язаних із утриманням дитини, проте і зазначений обов?язок відповідачем не виконується, починаючи із січня 2019 року.
 
Апеляційний суд не може погодитись із даними висновками, виходячи із наступного.
 
Відповідно до ст. 509, 525 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до ст. 626, 627 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
 
Відповідно до ч. 4 ст. 157 СК України батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.
Відповідно до ч. 1 ст. 78 СК України подружжя має право укласти договір про надання утримання одному з них, у якому визначити умови, розмір та строки виплати аліментів. Договір укладається у письмовій формі і нотаріально посвідчується.
 
Відповідно до ст. 538 ЦК України виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання. При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту. У разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.
 
Предметом договору від 20 серпня 2018 року про визначення місця проживання дитини, участь в забезпеченні дитини, здійснення батьківських прав та обов`язків, утримання матері дитини, виходячи із його п. 1.1, є правовідносини батьків щодо розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини, матеріального забезпечення батьком матері та дитини, фінансування батьком навчання сина матері від попереднього шлюбу, вирішення майнових питань між батьками, розподілу прав та обов`язків батьків у процесі виховання, утримання та забезпечення повного, всебічного та гармонійного розвитку дитини, а також інші питання, що випливають із суті цього договору.
 
Задовольняючи позов ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за вищевказаним договором, суд першої інстанції не з?ясував правової природи договору від 20 серпня 2018 року, залишив поза увагою двосторонній характер договору, не встановив, які зустрічні обов`язки ОСОБА_3 за цим договором кореспондують обов`язку ОСОБА_1 сплачувати кошти на утримання позивача, та чи були такі обов`язки нею виконані.
 
Керуючись положеннями цивільного законодавства і принципом свободи договору, сторони визначили для себе чіткі цілі, умови зустрічного виконання зобов?язання та результати, на які вони розраховували при укладенні договору.
 
При цьому метою ОСОБА_1 при укладенні договору було визначення місця проживання дитини та проживання останнього разом з ним, і обов?язок ОСОБА_3 з дотримання даних умов визначений розділом 3 договору.
 
Метою ОСОБА_3 при укладенні договору було отримання від ОСОБА_1 щомісячних грошових коштів у вигляді утримання (аліментів) у розмірі 20000 доларів США, а також оплати за рахунок відповідача навчання сина від попереднього шлюбу у вищому навчальному закладі, і обов?язок ОСОБА_1 з дотримання даних умов визначений розділом 5 договору.
 
Так, згідно п. 3.3 договору батьки домовились, що після укладання договору та до повноліття дитини вона буде і надалі мешкати разом з батьком. 
 
ОСОБА_3 не заперечувалось і в самому позові нею зазначалось, що наразі дитина проживає разом з нею на території України за адресою АДРЕСА_1 та утримується за рахунок її коштів, що вона сама вважала порушенням з боку ОСОБА_1 умов п. 5.1.1 договору щодо несення батьком всіх витрат для повного, всебічного і гармонійного розвитку дитини.
 
Апеляційний суд приймає до уваги, що доказів особистого утримання дитини позивачем під час розгляду справи надано не було і зазначені обставини взагалі не відносяться до предмету позову, в якому ОСОБА_3 просила стягнути невиплачені аліменти на своє утримання, передбачені п. 5.1.2 договору.
 
Апеляційний суд враховує, що на а. с. 130 т. 1 знаходиться роздруківка електронного листа, відправленого 30 грудня 2018 року з електронної адреси  ІНФОРМАЦІЯ_4 , в якому повідомлялось, що відправник є юристом ОСОБА_9 і на даний час вона разом з ОСОБА_10 знаходиться в Україні.
 
Не спростовуючи обставин вивезення дитини наприкінці грудня 2018 року з місця проживання батька на територію України, ОСОБА_3 у відзиві на апеляційну скаргу і в наданих додатково правових поясненнях по справі посилалася на наявність нотаріально завіреного дозволу ОСОБА_1 на виїзд дитини за кордон від 14 серпня 2017 року, який діє включно до серпня 2020 року.
 
Оцінюючи доводи відзиву на апеляційну скаргу в цій частині, апеляційний суд враховує, що сама по собі наявність такого дозволу, виданого за рік до укладення договору від 20 серпня 2018 року про визначення місця проживання дитини, участь в забезпеченні дитини, здійснення батьківських прав та обов`язків, утримання матері дитини, не надає позивачу підстав змінювати місце проживання дитини з батьком, визначене цим договором, а отже є порушеною умова п. 3.3 договору зі сторони ОСОБА_3 , яка є її зустрічним зобов?язанням за договором, дотримання якого є основною і єдиною умовою для виплати аліментів на утримання позивача.
 
Крім того, у відзиві на апеляційну скаргу і в правових поясненнях по справі ОСОБА_3 зазначала, що вивезення дитини в Україну було зумовлене тим, що процес виховання батьком дитини призвів до тяжкого психологічного її стану, що кваліфікується як неналежне виконання батьком своїх батьківських обов`язків та як наслідку порушення умов договору; до відзиву на апеляційну скаргу позивачем долучені докази, якими, як вона вважає, наведені обставини підтверджуються.
 
Разом із тим, відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
 
Враховуючи, що належність або неналежність виконання ОСОБА_1 своїх батьківських обов`язків не відносилась до предмету позову, дані обставини не встановлювались судом першої інстанції, і докази, додані до відзиву на апеляційну скаргу, до суду першої інстанції також не надавались, вони не можуть бути прийняті апеляційним судом.
 
За даних обставин, оскільки ОСОБА_3 допустила невиконання своїх обов?язків і в односторонньому порядку всупереч умовам договору змінила місце проживання дитини, апеляційний суд приходить до висновку, що умова виплати аліментів позивачу згідно договору відпала і у ОСОБА_1 виникло передбачене ч. 3 ст. 538 ЦК України право зупинити свій зустрічний обов?язок щомісячної виплати коштів на її утримання.
 
Наведеним обставинам суд першої інстанції при розгляді справи належної оцінки не надав.
 
Доводи відзиву на апеляційну скаргу, що обов?язок відповідача щодо утримання позивача обумовлений вимогою норми ч. 4 ст. 76 СК України та не передбачає зустрічного виконання позивачем будь-яких зобов?язань за договором, не узгоджуються з положеннями розділу 5 договору, яким застосування ст. 76 СК України у фінансових зобов?язаннях між сторонами, навпаки, виключене і запроваджене власне договірне врегулювання порядку і умов здійснення виплат коштів на утримання матері.
 
Із цих же підстав апеляційний суд відхиляє доводи відзиву на апеляційну скаргу, що в договорі відсутні умови, в яких би містились будь-які підстави для припинення сплати аліментів позивачу у разі проживання дитини із матір?ю в Україні.
 
Не можна також погодитися із доводами позивача, викладеними в правових поясненнях, що п. 5.8 договору встановлено єдину підставу припинення зобов`язань відповідача щодо утримання позивача - вступ нею в новий шлюб з третьою особою, оскільки в даному випадку має місце не остаточне припинення зобов`язання, а тимчасове зупинення його з підстав, передбачених законом, а саме ч. 3 ст. 538 ЦК України.
 
Крім того, судом першої інстанції неповно з?ясовано обставини, що мають значення для справи, та не враховано наявності в матеріалах справи розписки від 28 грудня 2018 року, якою підтверджується отримання ОСОБА_3 оплати за січень 2019 року у сумі 20000 доларів США на виконання п. 5.1.2 договору в якості коштів на утримання позивача (аліментів) (а. с. 47 т. 2).
 
Таким чином, позивач завідомо безпідставно включила до позовних вимог суму грошових коштів за січень 2019 року, звернувшись до суду з позовом в березні 2019 року, тоді як вказаний платіж 28 грудня 2018 року був переданий ОСОБА_3 , і суд першої інстанції також безпідставно стягнув із відповідача зазначені кошти повторно.
 
Виходячи із вищевикладеного, висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову про стягнення заборгованості є передчасними і необґрунтованими, рішення суду ухвалене в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи та із неправильним застосуванням норм матеріального права, і висновки суду, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, рішення суду не може вважатись законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в позові з підстав його недоведеності і необґрунтованості. 
 
Крім того, відповідач в апеляційній скарзі посилався на розгляд справи судом першої інстанції у його відсутності, без повідомлення належним чином про час і дату розгляду справи.
 
Повідомлення сторін про час і місце розгляду справи проводиться відповідно до вимог ст. 128 - 130 ЦПК України.
 
Частинами 1 - 4 ст. 128 ЦПК України передбачено, що суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка не є обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.
 
Згідно із ч. 5 ст. 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
 
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи у разі неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання.
 
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 4, 5 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. 
 
Статтею 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
 
У п. 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом. 
 
Разом із тим, в матеріалах справи відсутні докази, що ОСОБА_1 був повідомлений судом про дату, час і місце розгляду справи впродовж усього часу її розгляду судом, оскільки поштова кореспонденція, направлена на адресу відповідача, повернута до суду із відміткою «інші причини» (а. с. 62 т. 1).
 
Як вбачається із матеріалів справи, позивач при зверненні до суду із позовною заяваю вказувала місце проживання відповідача АДРЕСА_2 , що суд першої інстанції залишив поза увагою.
 
Листом № 105/01-10220/1 Печерська районна в м. Києві державна адміністрація повідомила, що відділом з питань реєстрації місця проживання/перебування фізичних осіб Печерської районної в м. Києві державної адміністрації було прийнято до уваги заяву від 28 грудня 2018 року щодо непроживання ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_3 (фактична реєстрація місця проживання) та повідомлення його фактичного місця перебування на даний момент за адресою: АДРЕСА_2 (а. с. 127 т. 1).
 
У пункті 4.7 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2019 року у справі № 906/142/18 (провадження № 12-233гс18) вказано, що приписи процесуального законодавства не дозволяють дійти висновку, що повернення ухвали суду про призначення розгляду скарги з вказівкою причини повернення: «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення» є доказом належного інформування відповідача про час і місце розгляду справи. Повернення із вказаної причини не свідчить ні про відмову сторони від одержання відправлення, ні про її незнаходження за адресою, повідомленою суду.
 
Також, відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному в постанові від 12 грудня 2018 року в справі № 752/11896/17-ц, повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не є доказом належного інформування учасника справи про час і місце її розгляду.
 
Розглядаючи справу, суд першої інстанції на зазначені обставини і вимоги закону уваги не звернув, розглянувши справу за відсутності відповідача ОСОБА_1 , щодо якого відсутні докази належного повідомлення про дату, час та місце розгляду справи, чим позбавив відповідача можливості скористатись наданими йому ст. ст. 43, 49 ЦПК України процесуальними правами при розгляді справи.
 
Наведене не спростовується доводами відзиву позивача на апеляційну скаргу, що судом правомірно направлялися судові повістки за адресою реєстрації відповідача в Україні по АДРЕСА_3 , а такої процедури, як подання інформації про фактичне місце перебування поза межами України, не встановлено.
 
На а. с. 91 - 119 т. 1 знаходяться документи, складені мовою іврит, грузинською, англійською та російською з копіями нотаріальних перекладів, надані відповідачем ОСОБА_1 до суду першої інстанції разом із заявою про перегляд заочного рішення, на підтвердження фактичного місця проживання та перебування з січня 2019 року за адресою АДРЕСА_4 : копію посвідчення особи ОСОБА_1 № НОМЕР_3 , виданого 07 листопада 2017/18 ОСОБА_11 , копію запрошення на вибори в Кнесет 2019 - 5779 роки на ім?я ОСОБА_1 , копії квитанцій на оплату послуг за спожиту електроенергію за період з 29 квітня по 26 червня 2019 року, з 27 червня 2019 року по 22 серпня 2019 року на ім?я ОСОБА_1 за вказаною адресою; копії повідомлень від 10 лютого 2019 року, 01 серпня 2019 року, 01 вересня 2019 року щодо переказу коштів за обслуговування квартири за адресою АДРЕСА_5 , копію довідки про перетинання державного кордону Грузії від 06 лютого 2018 року (а. с. 91 - 119 т. 1).
 
Вищенаведені докази, якими відповідач підтвердив своє місце проживання в державі Ізраїль і неможливість отримання судової кореспонденції, направленої за адресою його реєстрації у м. Київ, не були належним чином враховані судом першої інстанції, який залишив заяву ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення без задоволення.
 
Апеляційний суд враховує, що положення ст. 128 - 130 ЦПК України не зобов?язують суд направляти судові повістки саме за адресою реєстрації місця проживання сторін, оскільки метою направлення судових повісток є повідомлення учасників справи про час і місце розгляду справи, а не формальне додержання судом адреси реєстрації при направленні кореспонденції за наявності відомостей про зміну стороною місця проживання.
 
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
 
Таким чином, апеляційним судом також встановлено обставини, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції в зв`язку із порушенням норм процесуального права.
 
З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування із прийняттям нової постанови про відмову в позові із наведених вище підстав.
 
Відповідно до ст. 141 ЦПК України апеляційний суд здійснює перерозподіл судових витрат та стягує із позивача на користь відповідача судові витрати за подання апеляційної скарги в розмірі 14407,50 грн.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 09 вересня 2019 року скасувати та прийняти нову постанову.
Відмовити ОСОБА_3 в позові до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором від 20 серпня 2018 року про визначення місця проживання дитини, участь в забезпеченні дитини, здійснення батьківських прав та обов`язків, утримання матері дитини.
Стягнути із ОСОБА_3 ( АДРЕСА_6 , реєстраційний номер облікової картки платника податківНОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_7 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_5 ) судові витрати в розмірі 14407,50 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий:                                                                          Кашперська Т.Ц.
 
Судді:                                                                                      Фінагеєв В.О.  
 
                                                                                                Яворський М.А.