ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2020 р.	Справа № 520/648/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бегунца А.О.,
Суддів: Мельнікової Л.В. ,  Рєзнікової С.С. ,
за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.04.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Спірідонов М.О., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 09.04.20 року по справі № 520/648/2020
          за позовом          ОСОБА_1  
          до         Головне управління ДПС у Харківській області                Акціонерне товариство "ОТП Банк" 
          про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,
ВСТАНОВИВ:
Позивач ОСОБА_1 звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної податкової служби у Харківській області (далі - відповідач), в якому просила суд: 
- визнати протиправними дії Головного управління Державної податкової служби у Харківській області щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки на підставі наказу №2065 від 22.03.2019 року "Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки громадянки ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 )";
- визнати протиправним та скасувати податкові повідомлення-рішення від 29.08.2019 за №0007601305, №0007611305, №0007591305.
В обґрунтування позову зазначено, що дії Головного управління Державної податкової служби у Харківській області щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки на підставі наказу №2065 від 22.03.2019 року "Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки громадянки ОСОБА_1 (РНОКПП – НОМЕР_1 ) є незаконними, оскільки наказ про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки не вручено позивачу до початку перевірки, що є порушенням норм чинного законодавства України, а тому податкові повідомлення-рішення від 29.08.2019 за №0007601305, №0007611305, №0007591305 підлягають скасуванню. Також зазначає, що банк зобов`язаний був подати податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за формою № 1ДФ, за ознакою доходу "126" та вказати суму прощеного боргу за 3 квартал 2015 року, разом з тим, подібних дій зроблено не було. Як встановлено контролюючим органом в ході проведення перевірки вказаний розрахунок за формою № 1ДФ, за ознакою доходу "126" відображено лише у 3 кварталі 2016 року. Більше того, банком не повідомлено позивача про прощення боргу у 3 кварталі 2016 року, адже позивач не отримував жодних повідомлень про таке прощення, будь-яких інших додаткових угод після 28 серпня 2015 року не укладалося, під підпис також нічого не повідомлялося. З вказаних обставин вбачається, що банком не виконано належним чином своїх зобов`язань, а тому останній має виконувати роль податкового агента у подібних правовідносинах.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 08.04.2020 у задоволенні вказаного позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, не з`ясування всіх обставин у справі, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.04.2020 та прийняти нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що контролюючим органом грубо порушено вимоги податкового законодавства щодо порядку вручення наказу на проведення документальної невиїзної перевірки та процедури проведення такої перевірки. Зазначає, що наказ про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки не було вручено позивачу до початку перевірки. Крім того, вказує, що судом не враховано доводів представника позивача щодо неправомірності оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.
Відповідач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що відповідно до наказу №2065 від 22.03.2019 року "Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки громадянки ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 )" відповідачем призначено документальну позапланову невиїзну перевірку з 10.05.2019, тривалістю 5 робочих днів з підстав передбачених приписами пп.78.1.1, п. 78.1.4 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України.
За наслідками перевірки 24.05.2019 складений акт №1785/20-40-13-05-08/2435601183 "Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки платника податків громадянки ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 ) з питань повноти нарахування та сплати податку на доходи фізичних осіб та військового збору за період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року".
Відповідно до висновків зазначеного вище акту перевірки №1785/20-40-13-05-08/ 2435601183 встановлено порушення позивачем вимог податкового законодавства, а саме:
- п.49.1 п.49.2, пп.49.18.4 п.49.18 ст. 49, пп. 168.1.3 п. 168.3. ст.168, "в" п. 176.1 ст.176, п. 179.1 ст.179 Податкового Кодексу України 02.12.2010 №2755-VI із змінами та доповненнями - не подано декларацію про майновий стан і доходи за 2016 рік; пп. "Д" пп. 164.2.17 п. 164.2 ст. 164 Податкового Кодексу України 02.12.2010 №2755-VI із змінами та доповненнями у результаті чого визначено суму податкових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб з окремих видів доходів, відмінних від здійснення господарської (незалежної професійної) діяльності за період, що перевірявся на суму 88199,15грн;
- п. 16 прим. 1 підрозділ 10 Розділу XX Податкового Кодексу України 02.12.2010 №2755-VI із змінами та доповненнями, а саме: військовий збір у сумі 7349,93 грн.
На підставі висновків вищевказаного акту перевірки, ГУ ДПС у Харківській області винесене податкові повідомлення-рішення:
№0007601305 від 29.08.2019 року, яким збільшено суму грошового зобов`язання по податку з доходів фізичних осіб на суму 110403,96 грн. в тому числі за податковим зобов`язанням - 88323,17 грн. та за штрафними санкціями - 22080,79 грн.;
№0007611305 від 29.08.2019 року, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем військовий збір на суму 9200,33 грн. в тому числі за податковим зобов`язанням - 7360,26 грн. та за штрафними санкціями - 1840,07 грн.;
№0007591305 від 29.08.2019 року, яким застосовано штрафні санкції у розмірі 170 грн.
Позивач, посилаючись на порушення вимог податкового законодавства щодо порядку вручення наказу на проведення документальної невиїзної перевірки та процедури проведення такої перевірки, звернувся до суду з позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що висновки відповідача викладені в акті перевірки від 24.05.2019 №1785/20-40-13-05-08/2435601183 знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, а тому приймаючи податкові повідомлення-рішення, відповідач діяв на підставі та в межах повноважень, визначених податковим законодавством. Також, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано порядок проведення документальної позапланової невиїзної перевірки, позивачу направлено наказ, але останнім його отримано не було, конверт повернувся з відміткою "за закінченням терміну зберігання". 
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч. 1 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 КАС України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з пп. 16.1.5., 16.1.7. пункту 16.1. статті 16 ПК України, платник податків зобов`язаний подавати на належним чином оформлену письмову вимогу контролюючих органів (у випадках, визначених законодавством) документи з обліку доходів, витрат та інших показників, пов`язаних із визначенням об`єктів оподаткування (податкових зобов`язань), первинні документи, регістри бухгалтерського обліку, фінансову звітність, інші документи, пов`язані з обчисленням та сплатою податків та зборів. У письмовій вимозі обов`язково зазначаються конкретний перелік документів, які повинен надати платник податків, та підстави для їх надання; подавати контролюючим органам інформацію в порядку, у строки та в обсягах, встановлених податковим законодавством.
Підпункт 17.1.6. пункту 17.1. статті 17 ПК України передбачає, що платник податків має право бути присутнім під час проведення перевірок та надавати пояснення з питань, що виникають під час таких перевірок, ознайомлюватися та отримувати акти (довідки) перевірок, проведених контролюючими органами, перед підписанням актів (довідок) про проведення перевірки, у разі наявності зауважень щодо змісту (тексту) складених актів (довідок) підписувати їх із застереженням та подавати контролюючому органу письмові заперечення в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до пп. 20.1.2., 20.1.4., 20.1.6., 20.1.9. пункту 20.1. статті 20 ПК України, контролюючі органи мають право:
- для здійснення функцій, визначених законом, отримувати безоплатно від платників податків, у тому числі благодійних та інших неприбуткових організацій, усіх форм власності у порядку, визначеному законодавством, довідки, копії документів, засвідчені підписом платника або його посадовою особою та скріплені печаткою (за наявності), про фінансово-господарську діяльність, отримані доходи, видатки платників податків та іншу інформацію, пов`язану з обчисленням та сплатою податків, зборів, платежів, про дотримання вимог законодавства, здійснення контролю за яким покладено на контролюючі органи, а також фінансову і статистичну звітність у порядку та на підставах, визначених законом;
- проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення;
- запитувати та вивчати під час проведення перевірок первинні документи, що використовуються в бухгалтерському обліку, регістри, фінансову, статистичну та іншу звітність, пов`язану з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів, виконанням вимог законодавства, контроль за додержанням якого покладено на контролюючі органи;
- вимагати під час проведення перевірок від платників податків, що перевіряються, проведення інвентаризації основних засобів, товарно-матеріальних цінностей, коштів, зняття залишків товарно-матеріальних цінностей, готівки.
Відповідно до п. 73.3. ст. 73 ПК України, контролюючі органи мають право звернутися до платників податків та інших суб`єктів інформаційних відносин із письмовим запитом про подання інформації (вичерпний перелік та підстави надання якої встановлено законом), необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій, завдань, та її документального підтвердження.
Такий запит підписується керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу і повинен містити: підстави для надіслання запиту відповідно до цього пункту, із зазначенням інформації, яка це підтверджує; перелік інформації, яка запитується, та перелік документів, які пропонується надати; печатку контролюючого органу.
Платники податків та інші суб`єкти інформаційних відносин зобов`язані подавати інформацію, визначену в запиті контролюючого органу, та її документальне підтвердження (крім проведення зустрічної звірки) протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту (якщо інше не передбачено цим Кодексом).
У разі якщо запит складено з порушенням вимог, визначених абзацами першим - п`ятим цього пункту, платник податків звільняється від обов`язку надавати відповідь на такий запит.
Відповідно до п. 75.1. статті 75 ПК України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Відповідно до пп. 75.1.2. п. 75.1. ст. 75 ПК України, документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.
Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні контролюючого органу.
Відповідно до пп. 78.1.1. п. 78.1. ст. 78 ПК України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником податків валютного, податкового та іншого не врегульованого цим Кодексом законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначаються порушення цим платником податків відповідно валютного, податкового та іншого не врегульованого цим Кодексом законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту.
Підпунктом 78.1.4. пункт 78.1. статті 78 ПК України передбачено, що документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема якщо виявлено недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначено виявлену недостовірність даних та відповідну декларацію протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту.
Відповідно до п. 78.4 ст. 78 ПК України, про проведення документальної позапланової перевірки керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом.
Згідно до п. 79.1., 79.2., 79.3. ст. 79 ПК України передбачено, що документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу рішення про її проведення та за наявності підстав для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.
Документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови вручення платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.
Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки.
Отже, з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.
Таким чином, нормами ПК України з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів встановлені умови та порядок проведення перевірок. Невиконання цих вимог призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.
Аналогічні висновки містить постанова Верховного Суду від 11.07.2019 по справі № 804/8855/14.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до наказу ГУ ДФС від 22.03.2019 № 2065, вирішено провести документальну позапланову невиїзну перевірку платника податків ОСОБА_2 Людмили ОСОБА_3 (податковий номер НОМЕР_1 , податкова адреса: АДРЕСА_1 ) з 10.05.2019 тривалістю 5 робочих днів.
Вказаний наказ разом з листом-повідомленням від 18.04.2019 № 490 про початок проведення перевірки направлено поштою з рекомендованим листом 26.04.2019 з повідомленням про вручення ОСОБА_1 на адресу: АДРЕСА_1 , (а.с. 92-93) та у зв`язку із закінченням терміну зберігання повернуто 17.05.2019 до ГУ ДФС у Харківській області. Зазначені обставини не заперечуються відповідачем.
Позивач ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначає, що після того, як на її правильну адресу надійшла податкова вимога, позивач через свого представника звернулась до податкового органу з проханням надати копії акту перевірки та податкових повідомлень-рішень, на підставі яких виникла заборгованість.
26.12.2019 адвокатом позивача отримано відповідь за запит до якого додано копії наказу, акту перевірки та податкові повідомлення - рішення з доказами направлення.
Дослідивши матеріали справи в їх сукупності, колегія суддів доходить висновку, що наказ ГУ ДФС від 22.03.2019 № 2065 та лист-повідомлення від 18.04.2019 № 490 про початок проведення перевірки, в порушення вищевказаних норм ПК України, отримано позивачем вже після її проведення. 
Колегія суддів зазначає, що нормами Податкового кодексу України встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою прийняття наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 Податкового кодексу України призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.
Право платника оскаржувати рішення контролюючого органу про проведення перевірки стосовно нього не залежить від виду такої. Реалізація такого права за відсутності обов`язку у контролюючого органу повідомляти про перевірку до її проведення була б неможливою. Окрім того, незважаючи на проголошену пунктом 79.3 статті 79 Податкового кодексу України необов`язковість присутності платника податків під час проведення документальних невиїзних перевірок, останній має право бути присутнім. Такий висновок узгоджується з приписами підпункту 17.1.6 пункту 17.1 статті 17 Податкового кодексу України.
Акт податкової перевірки як основний носій доказової інформації щодо встановлених контролюючим органом податкових правопорушень складений внаслідок проведення незаконної перевірки, а тому прийняті на підставі такого акта податкові повідомлення-рішення є протиправними та підлягають скасуванню.
Аналогічні висновки містить постанова Верховного Суду від 24.04.2020 у справі № 0440/5997/18. 
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що невиконання податковим органом вимог пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 Податкового кодексу України призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої. Відтак, визнання протиправними дій відповідача щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки позивача є безумовною підставою для визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень, прийнятих за результатами такої перевірки.
Не врахування судом першої інстанції зазначених обставин, призвело до неправильного вирішення справи по суті заявлених вимог до ГУ ДПС в Харківській області, а відтак рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до положень ст. 317 КАС України з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.04.2020 року по справі № 520/648/2020  скасувати.
Прийняти нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправними дії Головного управління Державної податкової служби у Харківській області щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки на підставі наказу №2065 від 22.03.2019 року "Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки громадянки ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 )".
Визнати протиправним та скасувати податкові повідомлення-рішення від 29.08.2019 р. за №0007601305, №0007611305, №0007591305.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	А.О. Бегунц	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Л.В. Мельнікова    С.С. Рєзнікова   	
Повний текст постанови складено  31.07.2020 року