ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2020 року 
м. Київ
справа № 2а-3526/10/1570
адміністративне провадження № К/9901/11877/18 (К/9901/11873/18)

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Шишова О.О., 
суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу 
за позовом  ОСОБА_1 до Київської міської митниці Державної фіскальної служби, Державної фіскальної служби України, Головного управління Державного казначейства України в Одеській області про визнання незаконним звільнення, визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Київської міської митниці Державної фіскальної служби та Державної фіскальної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12.07.2016, прийняту у складі колегії суддів: Кравченка М.М. (головуючий), Танцюри К.О., Самойлюк Г.П., та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.10.2016, постановлену у складі колегії суддів: Жука С.І. (головуючий), Джабурії О.В., Семенюка Г.В.
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. У квітні 2011 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Київської міської митниці Державної фіскальної служби, Державної фіскальної служби України, Головного управління Державного казначейства України в Одеській області, в якому, з урахуванням змін та уточнень позовних вимог, просила суд:
1.1. - визнати протиправним та скасувати пункт 3 наказу від 30.08.2005 № 155-к Голови комісії з питань ліквідації Центральної енергетичної митниці Рудченка С.В. в частині звільнення ОСОБА_1 , провідного інспектора сектору митних платежів, статистики, митної вартості та номенклатури митного поста «Одеса - нафтогавань»; 
1.2. - визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з публічної служби - державної служби в митних органах України; 
1.3. - стягнути з Київської міської митниці Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.08.2005 по 01.11.2011 (включно) у сумі 109499,15 грн без урахування податків та обовязкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати; 
1.4. - стягнути з Державної фіскальної служби України та Київської міської митниці Державної фіскальної служби України солідарно на користь ОСОБА_1 20000 грн в якості відшкодування моральної шкоди, завданої їй незаконним звільненням. 
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_1 зазначила, що вона була незаконно звільнена та стверджує, що відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення на підставі пункту 1 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 працювала в органах Державної митної служби України з 11.05.1999.
4. Наказом в.о. Голови Державної митної служби України від 25.06.2005 № 586 ліквідовано Центральну енергетичну митницю, виконання повноважень митницею та її посадовими особами із здійснення митного контролю та митного оформлення зобов`язано припинити з 01.09.2005.
5. Наказом в.о. Голови Державної митної служби України від 25.06.2005 № 587 створено Енергетичну регіональну митницю, якій був присвоєний ідентифікаційний код 33638964, без зазначення, що остання є правонаступником Центральної енергетичної митниці.
6. Наказом в.о. начальника Центральної енергетичної митниці від 29.06.2005 № 106-к ОСОБА_1 була призначена на посаду провідного інспектора сектору митних платежів, статистики, митної вартості та номенклатури митного поста «Одеса-нафтогавань», а 30.06.2005 письмово попереджена про наступне звільнення з займаної посади у зв`язку з ліквідацією Центральної енергетичної митниці.
7. Наказом Голови комісії з питань ліквідації Центральної енергетичної митниці від 30.08.2005 №155-к позивач була звільнена з посади провідного інспектора сектору митних платежів, статистики, митної вартості та номенклатури митного поста «Одеса-нафтогавань» Центральної енергетичної митниці з 31.08.2005 у зв`язку з ліквідацією Центральної енергетичної митниці (пункт 1 статті 40 КЗпП України).
8. Уважаючи дії відповідача щодо її звільнення протиправними ОСОБА_1 звернулася до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
9. Справа слухалась судами неодноразово.
10. Переглянувши справу в межах нового розгляду Одеський окружний адміністративний суд постановою від 12.07.2016 позовні вимоги задовольнив частково.
11. Визнав протиправним та скасував пункт 3 наказу Голови комісії з питань ліквідації Центральної енергетичної митниці Рудченка С.В. від 30.08.2005 № 155-к в частині звільнення ОСОБА_1 , провідного інспектора сектору митних платежів, статистики, митної вартості та номенклатури митного поста «Одеса - нафтогавань».
12. Визнав незаконним звільнення ОСОБА_1 з публічної служби - державної служби в митних органах України на підставі пункт 3 наказу Голови комісії з питань ліквідації Центральної енергетичної митниці Рудченка С.В. від 30.08.2005 № 155-к.
13. Стягнув з Київської міської митниці Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.08.2005 по 01.11.2011 у сумі 109   499 грн 15 коп. без урахування податків та обов`язкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати.
14. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
15. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 , провідного інспектора сектору митних платежів, статистики, митної вартості та номенклатури митного поста «Одеса - нафтогавань» 31.08.2005 у зв`язку з ліквідацією Центральної енергетичної митниці є протиправним, а тому пункт 3 наказу від 30.08.2005 № 155-к Голови комісії з питань ліквідації Центральної енергетичної митниці Рудченка С.В. належить до скасування.
16. Одеський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 25.10.2016 підтримав позицію суду першої інстанції та за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
17. У касаційних скаргах Київська міська митниця Державної фіскальної служби та Державна фіскальна служби України, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також невірної правової оцінки обставин у справі, просять скасувати їхні рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.
18. У касаційних скаргах відповідачі посилаються на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.
19. Відзиву на касаційні скарги не надійшло.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
20. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
22. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
23. Згідно з частинами другою та третьою статті 36 КЗпП України зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
24. Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

25. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.      
26. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
27. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
28. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок №100).
29. Нормами абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
30. Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.
31. За змістом абзацу 2 пункту 8 Порядку №100 після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
32. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абзац 3 пункт 8 Порядку №100).
33. Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 КАС України передбачено, що постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.
VI. Оцінка Верховного Суду
34. Як убачається із встановлених судами обставин справи ОСОБА_1 працювала в органах Державної митної служби України з 11.05.1999, з 29.06.2005 по 31.08.2005 - на посаді провідного інспектора сектору митних платежів, статистики, митної вартості та номенклатури митного поста «Одеса-нафтогавань» Центральної енергетичної митниці та мала спеціальне звання «Інспектор митної служби І рангу».
35. Наказом в.о. Голови Державної митної служби України від 25.06.2005 № 586 ліквідовано Центральну енергетичну митницю без визначення правонаступника та наказом від 25.06.2005 № 587 створено Енергетичну регіональну митницю.
36. Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
37. ОСОБА_1 проходила співбесіду щодо подальшої роботи в органах Державної митної служби з в.о. начальника Центральної енергетичної митниці ОСОБА_2, який за її результатами запропонував роботу на посаді провідного інспектора сектору митних платежів, статистики, митної вартості та номенклатури митного поста «Одеса-нафтогавань» новоствореної Енергетичної регіональної митниці. Позивачка погодилася з цією пропозицією і за вказівкою ОСОБА_2 написала відповідну заяву про переведення на цю посаду, яку того ж дня 04.08.2005 передала представникові відділу кадрів Енергетичної регіональної митниці. Тобто, позивачка виявила бажання проходити подальшу службу в Енергетичній регіональній митниці.
38. Проте наказом Голови комісії з питань ліквідації Центральної енергетичної митниці від 30.08.2005 №155-к ОСОБА_1 була звільнена з посади провідного інспектора сектору митних платежів, статистики, митної вартості та номенклатури митного поста «Одеса-нафтогавань» Центральної енергетичної митниці з 31.08.2005 у зв`язку з ліквідацією Центральної енергетичної митниці (а.с. 13 том 1).
39. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
40. Виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, Верховний Суд дійшов висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
41. Слід зауважити, що Верховний Суд України в постановах від 04.03.2014 (справа № 21-8а14), від 27.05.2014 (справа № 21-108а14), від 28.10.2014 (справа № 21-484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
42. З такою правовою позицією погодився Верховний Суд, зокрема, у своїх постановах від 13.03.2019 (справа № №15/70/16), від 16.05.2019 (справа №823/5361/15).
43. За таких обставин та правового регулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, про те що звільнення ОСОБА_1 , провідного інспектора сектору митних платежів, статистики, митної вартості та номенклатури митного поста «Одеса - нафтогавань» 31.08.2005 у зв`язку з ліквідацією Центральної енергетичної митниці є протиправним, а тому пункт 3 наказу від 30.08.2005 № 155-к Голови комісії з питань ліквідації Центральної енергетичної митниці Рудченка С.В. належить до скасування.
44. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
45. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
46. Щодо посилання скаржника на стягнення судом першої інстанції середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду без урахування податків і обов`язкових платежів, колегія суддів зазначає, що відсутність вказівки в резолютивній частині про те, що сума підлягає стягненню за відрахуванням податків й інших обов`язкових платежів - не є підставою для невиконання роботодавцем функцій податкового агента у випадках та в порядку, встановленому законодавством.
47. Аналогічні висновки містять постанови Верховного Суду від 16.04.2019 та 25.04.2019 (справи №№ 820/3747/18, 820/5002/16 відповідно).
48. Верховний Суд зазначає, що при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі статті 235 КЗпП України, суд керується постановою Кабінету Міністрів України від 05.02.1995 № 100.
49. Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цієї Постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
50. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
51. Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
52. Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
53. Щодо посилань відповідача на порушення позивачем передбаченого статтею 233 КЗпП України місячного строку звернення до суду з цим позовом колегія суддів Касаційного адміністративного суду зазначає таке.
54. Як свідчать матеріали справи ОСОБА_1 21.09.2005 (в межах місячного строку) звернулася до Суворовського районного суду міста Одеси з позовною заявою про поновлення на роботі, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.
55. Ухвалою від 14.1.2005 цей суд відкрив провадження у справі, а ухвалою від 23.11.2005 провадження у справі закрив з тих підстав, що справа відповідно до пункту 1 частини першої статті 205 ЦПК України не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, та роз`яснив позивачці право звернутись до адміністративного суду в порядку, встановленому КАС України.
56. 30.11.2015 ОСОБА_1 звернулася до Суворовського суду міста Одеси з цим позовом в порядку адміністративного судочинства.
57. Ухвалою Суворовського районного суду міста Одеси від 17.01.2006 відкрито провадження у справі №2а-3526/10/1570.
58. Отже, посилання відповідача на порушення позивачем строків звернення до суду не грунтуються на встановлених судами обставинах справи.
59. На підставі наведеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій, ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
60. Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
61. Ураховуючи положення пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-ІХ, а також те, що касаційні скарги на судові рішення в цій справі були подані до набрання чинності цим Законом і рогляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає їх у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020).
62. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
63. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційні скарги Київської міської митниці Державної фіскальної служби та Державної фіскальної служби України залишити без задоволення.
2. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 липня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2016 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

Головуючий                                                                                              О.О. Шишов
Судді                                                                                                           І.В. Дашутін
                                                                                                                   М.М. Яковенко