справа № 991/6847/20
провадження №11-сс/991/763/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року м.Київ

       Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого – судді ОСОБА_1 , 
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю адвоката ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 вересня 2020 року про відмову в задоволенні скарги на рішення детектива про закриття кримінального провадження, 

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 вересня 2020 року відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , на рішення старшого детектива – заступника керівника Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів (далі – детектив) Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) ОСОБА_8 від 23 липня 2020 про закриття кримінального провадження № 52019000000001101 від 09 грудня 2019 року.
Висновки слідчого судді щодо відмови у задоволенні скарги мотивовані тим, що постанова детектива від 23 липня 2020 року відповідає завданням та засадам кримінального провадження, наведене в ній мотивування є достатнім і релевантним прийнятому детективом рішенню, а також тим, що детективом здійснено перевірку відомостей і фактів, викладених в заяві про вчинення кримінального правопорушення, які належало перевірити та які виявилися достатніми для прийняття ним рішення про закриття кримінального провадження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою слідчого судді про відмову в задоволенні скарги, адвокат ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 07 вересня 2020 року, з підстав невідповідності викладених у судовому рішенні висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, звернулась до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою. 
В обґрунтування поданої апеляційної скарги особа, яка її подала, зазначає, що детективом не вчинено дій, направлених на реальне здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, слідство проведено формально, висновки детектива щодо встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення є передчасними та не відповідають фактичним обставинам провадження, проте слідчим суддею не взято до уваги вказані обставини та без наведення в оскаржуваному рішенні підстав для відхилення доводів представника скаржника вказано про правомірність рішення детектива щодо закриття кримінального провадження, у зв`язку з чим адвокат ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі просить суд скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову, якою скаргу задовольнити та скасувати постанову детектива про закриття кримінального провадження.

Позиції учасників судового провадження.
Адвокат ОСОБА_5 у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала, просила задовольнити у повному обсязі на підставі зазначених у ній обставин.
Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечував та просив залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін, зазначивши, що слідчим суддею у повному обсязі досліджено матеріали провадження та правомірно зроблено висновок про відсутність підстав для задоволення скарги на рішення детектива.

Мотиви суду.
Як визначено ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.
Статтею 24 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) законодавчо передбачено гарантоване право кожного на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Так, на досудовому провадженні за п.3 ч.1 ст.303 КПК може бути оскаржено рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження – заявником, потерпілим, його представником чи законним представником. Крім того, за положеннями ч.2 ст.309 КПК під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження.
З метою виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК, прийняттю слідчим рішення про закриття кримінального провадження має передувати вжиття ним всіх можливих заходів в порядку, передбаченому КПК, для з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження.
Закриття кримінального провадження відповідно до положень Глави 24 КПК є формою закінчення досудового розслідування, яке здійснюється в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження та оцінки слідчим всіх зібраних доказів, які стосуються цього провадження в сукупності.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.284 КПК, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно положень ч.4 ст.284 КПК про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом. Абзацом другим ч.4 вказаної статті також передбачено, що слідчий, дізнавач приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених зокрема п.2 ч.1 цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.
За вимогами ст.110 КПК постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.
Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Відповідно до ч. 2 ст.9 КПК прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
З матеріалів судового провадження вбачається, що 12 серпня 2020 року адвокат ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , звернулась до слідчого судді Вищого антикорупційного суду зі скаргою на рішення детектива ОСОБА_8 від 23 липня 2020 про закриття кримінального провадження № 52019000000001101 від 09 грудня 2019 року, в якій вказала на передчасність прийняття детективом вказаного рішення без всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження.
23 липня 2020 року детектив НАБУ ОСОБА_8 , розглянувши матеріали зазначеного кримінального провадження № 52019000000001101 від 09 грудня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.364 Кримінального кодексу України (далі – КК), на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК прийняв рішення у формі постанови про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях Голови Комітету Верховної Ради України з питань енергетики та житлово-комунальних послуг ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.364 КК.
Як зазначено слідчим суддею в оскаржуваному рішенні, під час досудового розслідування кримінального провадження детективом здійснено перевірку відомостей і фактів, викладених в заяві ОСОБА_7 від 18 листопада 2019 року про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 , які, на думку детектива, належало перевірити та були б достатніми для прийняття рішення для закриття кримінального провадження. Зазначені обставини покладені слідчим суддею в обґрунтування мотивів прийняття рішення про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 на рішення детектива про закриття кримінального провадження.
При перегляді оскаржуваної ухвали в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, заслухавши пояснення особи, яка подала апеляційну скаргу, та прокурора, дослідивши надані матеріали, погоджується з доводами адвоката ОСОБА_5 в частині скасування ухвали слідчого судді з підстав невідповідності викладених у судовому рішенні висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та наявності істотних порушеннями вимог кримінального процесуального закону. 
Слід зазначити, що кваліфікацією злочину визнається кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.
При цьому, складом злочину є сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин, кожний склад злочину обов`язково складається з таких елементів як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.
Таким чином, відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи, тобто, відсутність в діянні складу злочину означає, що подія мала місце, однак результат діянь певної особи не мав характеру кримінального правопорушення.
Правова природа вказаного виду оскарження процесуального рішення слідчого та прокурора передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття. 
В аспекті викладеного суд приходить до висновку, що положення п.2 ч.1 ст.284 КПК застосовуються у разі, коли на підставі доказів об`єктивно встановлена відсутність хоча б однієї ознаки складу злочину. При чому, для закриття провадження із зазначених підстав необхідно також встановити, що подія, з приводу якої проводиться розслідування, мала місце, була результатом діянь певної особи, проте це діяння не є кримінальним правопорушенням внаслідок: а) відсутності хоча б одного з елементів складу правопорушення (об`єкта, суб`єкта, об`єктивної та суб`єктивної сторін); б) непричетності особи до кримінального правопорушення. Ця обставина виявляється у разі, якщо достовірно встановлено, що правопорушення вчинене не даною особою, а іншою, і цю особу встановлено, та якщо встановлено, що правопорушення вчинене не цією особою, а іншою, проте невідомо ким саме.
Разом з тим, на переконання колегії суддів, під час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні за №52019000000001101 від 09 грудня 2019 року детективом вищезазначених вимог дотримано не було, проте слідчим суддею вказані обставини залишені поза увагою, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.
Так, в розрізі оцінки оскаржуваної постанови про закриття кримінального провадження з позиції обґрунтованості її прийняття вбачається, що детективом не зазначено, на підставі яких проведених процесуальних дій та отриманих відомостей він дійшов висновку про необхідність закриття кримінального провадження саме на підставі положень п.2 ч.1 ст.284 КПК, як і не зазначено який саме елемент складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК, відсутній.
Під час апеляційного розгляду прокурор пояснив, що рішення детектива про закриття кримінального провадження саме на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК ґрунтується на встановленні під час досудового розслідування факту відсутності в діянні особи заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Колегія суддів відзначає, що слідчим суддею правомірно зазначено, що зловживання владою або службовим становищем визнається кримінальним правопорушенням за ч.1 ст.364 КК за наявності в сукупності певних ознак, однією з яких є вищевказане заподіяння істотної шкоди.
Натомість, в оскаржуваній ухвалі та постанові детектива від 23 липня 2020 року зазначено, що при перевірці детективом доводів заявника щодо спричинення державним інтересам та інтересам юридичних осіб збитків внаслідок виключення ч.8 зі ст.67 Закону України «Про ринок електричної енергії України» направлено відповідні запити НЕК «Укренерго», ДП «НАЕК «Енергоатом», ДП «Оператор Ринку», ПАТ «Центренерго» та Міністерству енергетики та захисту довкілля України щодо проведення розрахунку розміру збитків суб`єктами господарювання внаслідок прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких Законів України у сфері використання ядерної енергії», однак «за отриманими відповідями зазначені суб`єкти підприємницької діяльності не змогли надати інформацію та копії документів, які б надали можливість під час здійснення досудового розслідування здійснити розрахунок збитків, які завдані відповідним суб`єктам підприємницької діяльності внаслідок прийняття відповідного Закону України, не змогли провести відповідні розрахунки завданих збитків самостійно та не подали під час розслідування заяв про залучення їх до провадження як потерпілих».
В той же час, під час апеляційного розгляду встановлено, що на вказані запити надано наступні відповіді:
–у листі Мінекоенерго від 13 березня 2020 року зазначено, що у міністерства відсутня необхідна інформація для розрахунку розміру матеріальних збитків, оскільки деякі учасники ринку електричної енергії, визначені ст.1 Закону України «Про ринок електричної енергії» не підпорядковані Мінекоенерго (оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку); 
–у відповіді ДП «Оператор ринку»№01/31-153 від 16 січня 2020 року «Про вплив імпорту електроенергії» на вимогу про надання розрахунків розміру недоотриманого доходу ДП «НАЕК «Енергоатом» вказано, що ДП «Оператор ринку» не володіє інформацією щодо обсягів імпорту електричної енергії, щодо обсягів купівлі-продажу електричної енергії ДП «НАЕК «Енергоатом» на інших сегментах ринку (ринок двосторонніх договорів та балансуючий ринок), а відтак не має можливості для проведення оцінки впливу імпорту електричної енергії на дохід ДП «НАЕК «Енергоатом»;
–листом ПАТ «Центроенерго» №22/4103 від 14 січня 2020 року детектива НАБУ повідомлено, що ПАТ «Центроенерго» не належить до суб`єктів проведення експертиз, тому вимога щодо проведення розрахунку розмірів матеріальних збитків не відповідає чинному законодавству України;
–у листі НАК «Укренерго» №01/50521 від 27 грудня 2019 року «Про розгляд запиту» вказано, що проведення аналізу розрахунків розміру матеріальних збитків на виконання запиту НАБУ від 11 грудня 2019 року через неможливість виокремлення дій оператора системи передачі, направлених на певний вид діяльності учасників ринку щодо імпорту електричної енергії, не є можливим;
–ДП «НАЕК «Енергоатом» у листі «Про надання інформації» №17455/34 від 26 грудня 2019 року повідомило, що для оцінки впливу імпорту електроенергії на дохід Компанії необхідно оцінити зменшення ціни впливу ціни на ринку «на добу вперед» за рахунок пропозиції імпортованої електричної енергії, проте підприємство, на відміну від ДП «Оператор ринку», не має доступу до інформації щодо структури заявок на продаж на ринку «на добу вперед», а взаємозв`язок диспетчерських обмежень на виробництво і постачання електричної енергії з прийняттям Закону України від 18 вересня 2019 року можуть визначити посадові особи, які затверджували вказані диспетчерські обмеження.
–листом НАК «Укренерго» №01/49036 від 18 грудня 2019 року на запит щодо повідомлення інформації стосовно обсягів імпорту електроенергії надано за період з 01 грудня 2019 року по 11 грудня 2019 року відомості відносно постачальників, які здійснювали імпорт електричної енергії із зазначенням об`ємів та маршрутів імпорту, реквізитів договорі, за якими ці поставки здійснювалися.
Крім направлення вищевказаних запитів та проведених допитів в якості свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , відомості про будь-які інші процесуальні, в тому числі слідчі, дії органу досудового розслідування щодо збирання доказів матеріали даного кримінального провадження не містять.
На підставі викладеного, оскільки інших відомостей відносно спричиненої кримінальним правопорушенням шкоди та будь-яких інших процесуальних дій для встановлення її розміру матеріали досудового розслідування не містять, колегія суддів приходить до висновку, що як детективом у постанові про закриття кримінального провадження, так і слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі, помилково та передчасно, лише з урахуванням вищезазначених відповідей юридичних осіб без отримання будь-яких даних від належних суб`єктів щодо можливого спричинення шкоди, зроблено висновок про встановлення факту відсутності істотної шкоди у даному провадженні, а відтак і наявності підстав для закриття кримінального провадження саме за п.2 ч.1 ст.284 КПК України через встановлення відсутності в діянні складу правопорушення за ч.1 ст.364 КК.
З урахуванням викладеного, вказані обставини в сукупності дають обґрунтовані підстави вважати, що досудове розслідування у кримінальному провадженні проведено без всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки детективом всіх зібраних та перевірених доказів, у зв`язку з чим висновок детектива про закриття кримінального провадження, як і рішення слідчого судді щодо відсутності підстав для задоволення скарги на постанову про закриття кримінального провадження, є передчасними та такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження та зібраними під час досудового розслідування доказам.
При цьому у матеріалах провадження відсутні відомості про обставини, які об`єктивно перешкодили детективу належним чином виконати вимоги кримінального процесуального закону щодо всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, проведення слідчих дій та безпосереднього дослідження й оцінки показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності, в тому числі щодо збирання доказів відносно встановлення наявності/відсутності факту завдання істотної шкоди за вчинення інкримінованого правопорушення за ч.1 ст.364 КК.

Не є правомірним і посилання у постанові детектива в обґрунтування неможливості отримання відомостей для розслідування провадження і на неявку заявника ОСОБА_7 до детектива для висловлення та конкретизації доводів, викладених ним у заяві про вчинення кримінального правопорушення, оскільки кримінальним процесуальним законодавством саме на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого, проте не на заявника, покладається обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК, що у свою чергу не може слугувати підставою для обґрунтування неможливості отримання детективом відомостей під час досудового розслідування, як і не може детектив при проведенні такого розслідування у кримінальному провадженні бути обмеженим лише вказаними заявником доводами та обставинами.
Наведене указує на необґрунтованість як мотивів закриття кримінального провадження, зазначених детективом, так і мотивів відмови у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 , наведених слідчим суддею.
Статтею 8 КПК передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини у своєму рішенні Бєлоусов проти України заява № 4494/07 від 07 листопада 2013 року у п.55 зазначив: мінімальні стандарти ефективності, визначені практикою Суду, включають в себе вимоги, що розслідування має бути ретельним, незалежним, безстороннім та підконтрольним громадськості, а також, що компетентні органи влади повинні діяти зі зразковою ретельністю і оперативністю (див., наприклад, рішення від 19 липня 2012 року у справі «Алексахін проти України» (Aleksakhin v. Ukraine), заява № 31939/06, п. 55).
Таким чином висновок слідчого судді, про те, що постанова про закриття кримінального провадження відповідає завданням та засадам кримінального провадження, а наведене в ній мотивування є достатнім і релевантним прийнятому рішенню, без з`ясування всіх обставин у кримінальному провадженні, є передчасним та помилковим, що у свою чергу призвело до необґрунтованої відмови у скарзі особи на постанову детектива про закриття кримінального провадження саме на підставі встановлення відсутності в діянні особи складу кримінального правопорушення за ч.1 ст.364 КК. 
Зважаючи на зазначене, на думку колегії суддів, ухвала слідчого судді у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню відповідно до п.2, п.3 ч.1 ст.409 КПК.
На виконання вимог ч.3 ст.407 КПК колегія суддів, дослідивши матеріали скарги адвоката ОСОБА_5 в інтересах заявника ОСОБА_7 , матеріали досудового розслідування кримінального провадження № 52019000000001101 від 09 грудня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.364 КК, на підставі вищевикладених обставин, вважає викладені у скарзі на постанову про закриття даного кримінального провадження підстави та вимоги обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню, у зв`язку з чим вважає за необхідне постановити ухвалу, якою задовольнити зазначену скаргу на постанову детектива та скасувати рішення по закриття кримінального провадження від 23 липня 2020 року.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 117, 376, 395, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 вересня 2020 року про відмову в задоволенні скарги на рішення детектива про закриття кримінального провадження скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою скаргу  адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 на рішення детектива про закриття кримінального провадження №520190000000001101 від 09 грудня 2019 року задовольнити.
Постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 23 липня 2020 року про закриття кримінального провадження №520190000000001101 від 09 грудня 2019 року скасувати.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

       Судді:

______________                         ______________         ______________
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                 ОСОБА_3