П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/87/20	
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді -	Кравченка К.В.,	
судді -	Вербицької Н.В.	
судді -	Ступакової І.Г.,	
при секретарі -	Поповій К.В.,	

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеського прикордонного загону про скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:
В січні 2020 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до суду з позовом до Одеського прикордонного загону (надалі - відповідач), в якому просить суд (з урахуванням заяви про усунення недоліків позовної заяви від 06.03.2020 року):
- скасувати рішення пункту пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення «Одеса» Одеського прикордонного загону про не дозвіл в`їзду в Україну іноземному громадянину, винесене 07.11.2019 року інспектором 1 категорії 3 групи старшим сержантом Жемалдіновою Є.С. про закриття в`їзду в Україну терміном на три роки ОСОБА_1 ;
- призначити судом покарання у вигляді накладення адміністративного штрафу.
В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що відповідачем протиправно застосовано до позивача надто суворе покарання у вигляді відмови у в`їзді в Україну та проставлення штампу про заборону в`їзду на три роки та, що його має бути змінено на більш м`яке, а саме на притягнення до адміністративної відповідальності відповідно до ст.204-2 КУпАП.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.05.2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Дану справу було розглянуто судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні).
Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Російської Федерації, що підтверджується копією паспорта № НОМЕР_1 .
ОСОБА_2 надав свою згоду на те, щоб громадянин ОСОБА_1 прибув до України з метою відвідування родичів з 05.11.2019 року по 05.11.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується наявною в матеріалах справи заявою (а.с.15).
07.11.2019 року в ході проходження паспортного контролю другої лінії в пункті пропуску через Державний кордон для повітряного сполучення «Одеса-Аеропорт» під час оформлення пасажирів авіарейсу BRU-849 сполученням «Мінськ-Одеса» було виявлено громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , який у травні 2017 року здійснив в`їзд/виїзд через недіючий ППр «Сімферополь» з м.Москва ПП «Домодедово». 
07.11.2019 року заступником начальника відділення інспекторів ІПС «Одеса-Аеропорт» тип (А) впс «Одеса-Аеропорт» старшим лейтенантом Пясецьким Владиславом складено довідку стосовно особи, щодо якої наявні підстави для прийняття рішення про заборону в`їзду на територію України.
На підставі відомостей, викладених у довідці, старшим лейтенантом Пясецьким Владиславом 07.11.2019 року винесено постанову про заборону в`їзду в Україну громадянину ОСОБА_1 строком на 3 роки, в якій зазначено, що гр. ОСОБА_1 здійснив незаконне перетинання Державного кордону України на в`їзд/виїзд через ТОТ України без дозволу уповноважених органів охорони ДКУ, а саме в травні 2017 року здійснив виліт літаком з м. Москва авіарейсом «Домодєдово-Сімферопіль» до АРК «Крим» через закритий пункт пропуску «Сімферопіль» та у зворотньому напрямку, чим порушив вимоги ч.2 ст.10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та Порядок в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 року №367, а саме допустив в`їзд та виїзд з неї з порушенням визначених цими нормативно-правовими актами вимог: без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в`їзду/виїзду.
За результатами розгляду вказаної довідки та постанови інспектором 1 кат. 3 групи ІПС «Одеса-Аеропорт» тип (А) впс «Одеса-Аеропорт» ст. сержантом Жемалдіновою Є. С. згідно з ч.1 ст.14 Закону України «Про прикордонний контроль» прийнято рішення «про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства» від 07.11.2019 року.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані рішення винесені правомірно у урахуванням встановленого факту порушення позивачем Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» у вигляді в`їзду та виїзду позивачем через тимчасово окуповану територію України без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в`їзду/виїзду через закритий пункт пропуску «Сімферопіль».
Колегія суддів погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно із ч.1, 2 ст.8 Закону України «Про прикордонний контроль» уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну за умови: наявності в нього дійсного паспортного документа; відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в`їзду в Україну; наявності в нього в`їзної візи, якщо інше не передбачено законодавством України; підтвердження мети запланованого перебування; наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку.
Іноземцям, особам без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам в`їзду в Україну, відмовляється у перетинанні державного кордону в порядку, встановленому статтею 14 цього Закону.
Відповідно до приписів ч.1-3 ст.9 Закону України «Про прикордонний контроль» прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в`їзду в Україну здійснюється за процедурами контролю першої лінії, а у передбачених цим Законом випадках - також за процедурою контролю другої лінії.
Процедура здійснення контролю першої лінії, передбачає проведення перевірки: паспортного документа з метою встановлення його дійсності, наявності відповідно до вимог законодавства посвідки на постійне проживання чи візи; наявності чи відсутності у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону в`їзду в Україну та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон; відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі іноземця або особи без громадянства.
Процедура здійснення контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо в уповноваженої службової особи Державної прикордонної служби України виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в`їзду в Україну, та передбачає: встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов запланованого перебування з проведенням у разі необхідності перевірки відповідних підтверджуючих документів і співбесіди; з`ясування наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України.
Процедура здійснення контролю другої лінії може проводитися в окремому приміщенні пункту пропуску через державний кордон.
Згідно з ч.1 ст.14 вищевказаного закону іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.
Відповідно до ч.2 ст.10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 року №1207-VII (надалі - Закон №1207-VII) в`їзд іноземців на тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в`їзду-виїзду.
Порядок в`їзду іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї встановлюється Кабінетом Міністрів України.          
У п.1 Розпорядження Кабінету Міністрів України від 30.04.2014 року №424-р «Про тимчасове закриття пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю» (далі - Розпорядження №424-р) закріплено, що у зв`язку із загостренням ситуації в Автономній Республіці Крим і вторгненням на територію України озброєних формувань, екстремістськи налаштованих осіб та військовою агресією з боку Російської Федерації, блокуванням роботи пунктів пропуску через державний кордон (далі - пункти пропуску) та пунктів контролю, які розташовані в Автономній Республіці Крим, що призводить до неможливості провадження подальшої діяльності в них та перешкоджає здійсненню передбачених законодавством України видів державного контролю під час перетинання державного кордону, та відповідно до Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» тимчасово закрито пункти пропуску та пункти контролю за переліком згідно з додатком.
До Переліку пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю, які підлягають тимчасовому закриттю, який є Додатком до Розпорядження №424-р, віднесено, зокрема, пункт пропуску «Сімферополь» (ідентифікаційний номер 010100; вид сполучення - повітряний; категорія - міжнародний цілодобовий; місце розташування - Автономна Республіка Крим, м. Сімферополь). 
Відповідно до пп.«б» п.7.4 ст.7 Закону України «Про створення вільної економічної зони «Крим» та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України», іноземні громадяни та особи без громадянства при перетині адміністративного кордону ВЕЗ «Крим» керуються нормами Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI) з урахуванням того, що вони, у разі порушення правил перетину адміністративного кордону ВЕЗ «Крим» - підпадають під дію абзацу восьмого частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». 
У ст.13 Закону №3773-VI передбачено, що в`їзд в Україну іноземцю не дозволяється, якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.
Рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.
Згідно зі ст.1, ч.2 ст.10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» тимчасово окупована територія України є невід`ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України.
Відповідно до п.4 «Порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї», затвердженого постановою КМ України №367 від 04.06.2015 року, контрольні пункти, в яких здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск осіб, що в`їжджають на тимчасово окуповану територію України або виїжджають з неї, транспортних засобів, вантажів та іншого майна, не призначені для перетинання державного кордону. Перелік контрольних пунктів наведено в додатку 1. Контрольні пункти в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для автомобільного сполучення - «Каланчак», «Чаплинка», «Чонгар». Контрольні пункти в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для залізничного сполучення - «Херсон», «Мелітополь», «Вадим», «Новоолексіївка».
Як зазначалося вище, підставою для прийняття відповідачем рішення про відмову позивачу у перетинанні державного кордону України став в`їзд та виїзд позивача у травні місяці 2017р. на тимчасово окуповану територію АРК без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в`їзду - виїзду через пункт пропуску для повітряного сполучення «Сімферополь», який у вказаний період взагалі був тимчасово закритий на підставі Розпорядження №424-р, чим порушено ч.2 ст.10 Закону №1207-VII.
При цьому, зазначені обставини підтверджуються матеріалами справи, зокрема довідкою уповноваженої особи відповідача, та свідченням самого позивача, який визнає сам факт такого перетину та визнає свою провину у скоєному, але зазначає, що про такі заборони не знав (абз.5 а.с.35).
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що станом на травень 2017 року пункт пропуску для повітряного сполучення «Сімферопіль» був тимчасово закритий і здійснення позивачем в`їзду/виїзду через вказаний пункт пропуску свідчить про порушення вимог ст.10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України».
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення про відмову в перетинанні державного кордону України та рішення про заборону про заборону позивачу в`їзду в Україну терміном на три роки прийнято на підставі Закону, у спосіб та у порядку, передбаченому законодавством.
Наведені апелянтом доводи про те, що відповідачем могло бути застосовано більш м`яке покарання у вигляді накладення адміністративного штрафу відповідно до ст.204-2 КУпАП, висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для скасування чи зміни спірних рішень.
При цьому, суд не має повноважень приймати замість відповідача будь-яке рішення за фактом вчиненого позивачем порушення.
Положеннями чинного законодавства встановлений чіткий алгоритм дій уповноважених органів у разі здійснення особою в`їзду/виїзду з тимчасово окупованої території АРК поза межами пункту пропуску та без спеціального дозволу, який в даному випадку був дотриманий відповідачем. 
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. 
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2020 року - без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Вербицька Н. В.    Ступакова І.Г.