Номер провадження: 22-ц/813/5918/20 
Номер справи місцевого суду: 2/1522/9763/11
Головуючий у першій інстанції Науменко А.В.
Доповідач Громік Р. Д.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.09.2020 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді - Громіка Р.Д.,
суддів: Драгомерецького М.М., Дрішлюка А.І.,
за участю секретаря - Чепрас А.І.,
       розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2020 року за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Хлєбникова Олександра Володимировича про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України без вилучення паспортного документа боржника ОСОБА_1 у виконавчому провадженні, 

В С Т А Н О В И В:
11 лютого 2020 року до суду звернувся приватний виконавець Хлєбников О.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документу боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа у виконавчому провадженні № 60213060 з примусового виконання виконавчого листа № 2/1522/9763/11 виданого 16.08.2013 року Приморським районним судом м. Одеси про стягнення солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на користь ТОВ 'Кей-Колект" заборгованості за кредитом № 1123277900 від 11.10.2007 року в розмірі 31599,06 доларів США що за курсом НБУ становить 1051781,28 грн. За вказаним виконавчим документом боржником є - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 .
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2020 року подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Хлєбникова О.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документу боржника ОСОБА_1  без вилучення паспортного документа у виконавчому провадженні задоволено. Тимчасово обмежено у праві виїзду за кордон, без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 - до виконання зобов`язань, покладених на неї виконавчим листом № 2/1522/9763/11, виданого 16.08.2013 Приморським районним судом м. Одеси про стягнення солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на користь ТОВ "Кей-Колект" заборгованості за кредитом № 1123277900 від 1 1.10.2007 року в розмірі 131599,06 доларів СПІД що за курсом НБУ становить 1051781,28 грн.
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду, ОСОБА_1 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати та постановити нову, якою у задоволенні подання відмовити у повному обсязі, посилаючись на порушення норм процесуального права.
Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно до п. 1 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Задовольняючи подання відділу державної виконавчої служби про встановлення тимчасового обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань, суд першої інстанції виходив з того, що 03.10.2019 року приватним виконавцем Хлєбниковим О.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою боржника зобов`язано подати декларацію про доходи та майно та попереджено боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. Копію постанови направлено боржнику, за адресою вказаною у виконавчому документі рекомендованою поштою з повідомленням про вручення відправлення. Згідно повідомлення про вручення поштового відправлення боржник отримав постанову про відкриття виконавчого провадження 07.10.2019 року.
Пунктом 2 постанови про відкриття виконавчого провадження боржника зобов`язано надати декларацію про доходи та майно та попереджено про відповідальність за невиконання зазначених вимог. Однак, станом на 10.02.2020 боржник декларацію не надав, що свідчить про умисне ухилення боржником від виконання рішення суду.
Станом на час розгляду подання у суді першої інстанції рішення суду боржником не виконано та будь яких дій спрямованих на його виконання не здійснено, що суперечить вимогам частини п`ятої статті 19 Закону України «Про виконавче провадження».
Згідно інформації МВС за боржником транспортних засобів не зареєстровано.
При примусовому виконанні вказаного виконавчого документа приватним виконавцем накладено арешт на кошти та майно боржника, про що 03 жовтня 2019 року винесено відповідні постанови.
Згідно відповідей з банківських установ, кошти боржника, яких було б достатньо для задоволення вимог стягувана за виконавчим документом, не виявлено. Згідно відповідей реєструючих установ рухоме майно за боржником не зареєстровано. Згідно інформації з Реєстру прав власності на нерухоме майно за боржником зареєстровано квартиру АДРЕСА_1 , що є предметом іпотеки. Іпотеко держателем вказаного об`єкту нерухомості є стягувач - ТОВ «Кей-Колект», власником зазначеної квартири є боржник ОСОБА_1 .
06 грудня 2019 року та 31 січня 2020 року приватним виконавцем здійснено виходи за адресою місцезнаходження нерухомого майна боржника, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , під час яких встановлено, що двері під`їзду, у якому знаходиться вказана квартира - зачинено, спроби виконавця потрапити до квартири боржника виявились безрезультатними.
Боржником пояснень щодо причин невиконання виконавчого документу не надано.
Судом першої інстанції встановлено, що боржник - ОСОБА_1 , ухиляється від сплати боргу, вільного допуску приватного виконавця до квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . для належного винесення постанови опису й арешту майна, та подальшої реалізації вказаного майна в рахунок погашення боргу, не надає.
Таким чином, суд першої інстанції вважав, що приватним виконавцем приймались всі можливі заходи щодо добровільного виконання боржниками своїх зобов`язань згідно виконавчого листа № 522/2/1522/9763/11 виданого судом 16.08.2013 року.
Проте з таким висновком районного суду погодитись не можна з огляду на таке. 
Так, суд першої інстанції задовольняючи подання приватного виконавця, в своїй ухвалі, як на доказ посилається на виконавче провадження, проте відповідно до подання та матеріалів справи, приватний виконавець матеріали виконавчого провадження до суду не надавав, крім того, суд розглянув справу за відсутності приватного виконавця, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 441 ЦПК України.
Також колегія суддів зазначає, що суд, задовольняючи клопотання, застосував норми права, що регламентують вирішення питання про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України, які не були чинні на момент звернення держаного виконавця. 
Постановляючи власне судове рішення про відмову у задоволенні подання державного виконавця апеляційний суд виходить з такого. 
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Відповідно до п. 5 ч.1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду за кордон і в`їзду в Україну громадян України», громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, в разі якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням - до виконання зобов`язань. 
За змістом п.18 ч.3 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника-фізичної особи або керівника боржника-юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням. 
Виходячи з сенсу словосполучення «ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите законодавцем у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 3857-XII та у п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону № 606-XIV, означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки це не буде доведено. Відповідно до положення ст. 13 та 81 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак, воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин. Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом. Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом. Відповідно до ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, передбачених пунктами 1-9 частини першої цієї статті, зокрема, у випадках, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання - до виконання зобов`язань або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов`язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України, або він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань. 
Стаття 441 ЦПК України, в порядку якої звернувся приватний виконавець, регламентує процедуру введення судом тимчасового обмеження у виїзді за кордон при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб). Вказана можливість є виключним засобом реагування на факт ухилення боржника від виконання рішення суду, оскільки відповідно до ст.16 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16.12.1966 року, кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Це право не може бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачені законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав та свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті. Відповідно до ст.2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї зі змінами, внесеними Протоколом № 11, які у відповідності до ст.9 Конституції України, Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основних свобод від 04.11.1950 року» від 17.07.1997 року, є частиною національного законодавства України, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Оскільки, відповідно до ст.441 ЦПК України згадане подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю приватного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування факту ухилення боржника від виконання судового рішення.
Однак, будь-яких доказів навмисного ухилення ОСОБА_1 приватний виконавець не надав та суд їх не встановив.
Таким чином, судова колегія дійшла до висновку, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про необхідність у задоволенні подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон без вилучення паспортного документа.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що матеріали справи не містять доказів умисного ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов`язань, покладених на неї рішенням суду, а тому відсутні підстави для задоволення подання приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Хлєбникова О.В. про тимчасове обмеження виїзду за межі України без вилучення паспортного документа ОСОБА_1 .. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2020 року скасувати.
У задоволенні поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Хлєбникова Олександра Володимировича про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України без вилучення паспортного документа боржника ОСОБА_1 у виконавчому провадженні відмовити. 
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та подальшому оскарженню не підлягає.
Повний текст судового рішення складено 18 вересня 2020 року.

Головуючий                                                Р.Д. Громік

Судді                                                        М.М. Драгомерецький

                                                               А.І. Дрішлюк