П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 815/63/18	
Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
доповідача, судді - Димерлія О.О.
суддів - Єщенко О. В., Танасогло Т.М.,  
за участю секретаря - Пономарьової Н.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Головного управління Держпраці в Одеській області, Державної служби України з питань праці   на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області, треті особи: Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області, Державна служба України з питань праці про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

У січні 2018 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) звернувся до суду із позовною заявою до Головного управління Держпраці в Одеській області, в якому, з урахуванням зменшення позовних вимог, позивач просив: 
- стягнути з Головного управління Держпраці в Одеській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.10.2015 року по 29.12.2017 року в сумі 183249,28 грн. без утримання податків й інших обов`язкових платежів;
- стягнути з Головного управління Держпраці в Одеській області на користь позивача відшкодування моральної шкоди у розмірі 100000 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 працював у Територіальному управлінні Держгірпромнагляду в Одеській області з 2 лютого 2011 року, яке наразі припинено у зв`язку з реорганізацією шляхом злиття з Головним управлінням Держпраці в Одеській області, у зв`язку з чим останнє є правонаступником Територіального управління Держгірпромнагляду в Одеській області. Наказом від 20 вересня 2016 року позивача звільнено із займаної посади і цей наказ скасовано постановою суду від 19 грудня 2016 року у справі № 815/4924/16. Однак, до теперішнього часу відповідач не здійснив будь-яких дій щодо виконання вищевказаного судового рішення. Відповідні зміни до трудової книжки щодо скасування наказу про звільнення не внесені, на роботі позивач не поновлений. Позивач також вказав, що при зверненні з позовом про скасування наказу про його звільнення ним не заявлялися вимоги щодо стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. В той же час позивач і не звільнений за власним бажанням відповідно до поданої ним у жовтні 2015 року заяви про звільнення за власним бажанням. На думку ОСОБА_1 , йому повинна бути виплачена заробітна плата за час вимушеного прогулу за період з 19 жовтня 2015 року по 29 грудня 2017 року. Проте, з 15 лютого 2016 року по 14 квітня 2016 року позивач працював начальником служби охорони навколишнього середовища та охорони праці ДП «Іллічівський морський торгівельний порт», тому він зменшує кількість днів вимушеного прогулу на 43 робочих дні. Окрім цього, позивач зазначив, що відповідач своїми діями грубо порушив закон і створив такі умови для позивача, що він не може працювати на попередньому місці роботи, не може звільнитися і не може працевлаштуватися на будь-яку іншу роботу, чим грубим чином порушуються його права на працю і свободу вибору праці. Тому позивач вважає, що незаконними діями відповідач спричинив йому моральну шкоду, яку він оцінює в 100000 гривень.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Стягнуто з Головного управління Держпраці в Одеській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.10.2015 року по 29.12.2017 року в сумі 183249,28 грн. без утримання податків й інших обов`язкових платежів.
Відшкодовано позивачу моральну шкоду у розмірі 5000 грн.
У решті позовних вимог відмовлено.
Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що факт незаконного звільнення позивача згідно наказу від 20.09.2016 року № 4-к є доведеним та не належить доказуванню, оскільки встановлений рішенням суду, що набрало законної сили, а тому на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням та не виконанням рішення суду. Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що період вимушеного прогулу позивача слід обраховувати з 19.10.2015 року, а також на користь позивача підлягає стягненню моральна шкода у сумі 5000 грн.
Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням Головне управління Держпраці в Одеській області та Державна служба України з питань праці   подали апеляційні скарги в яких просять скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні заявленого позову, посилаючись, зокрема, на порушенні судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи.
За результатами розгляду даної справи, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 - задоволено частково.
Стягнуто з Головного управління Держпраці в Одеській області на користь позивача заборгованість з виплати заробітної плати за період з 19.10.2015 року по 19.09.2016 року в сумі 42422,45 грн..
Стягнуто з Головного управління Держпраці в Одеській області на користь ОСОБА_1  середній заробіток за період з 20.09.2016 року по 20.12.2018 року в сумі 100733,85 грн..
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 15 квітня 2020 року задоволено частково касаційні скарги Державної служби України з питань праці та Головного управління Держпраці в Одеській області.
Залишено без змін постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2018 року у справі №  815/63/18  у частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди.
Скасовано постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2018 року у справі №  815/63/18  у частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Направлено справу №  815/63/18  на новий судовий розгляд у частині вказаних позовних вимог до П`ятого апеляційного адміністративного суду.
Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційних скарг, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 працював у Територіальному управлінні Держгірпромнагляду по Одеській області з 02.02.2011 року.
02.10.2015 року позивач подав заяву про звільнення за власним бажанням, проте за результатами розгляду вказаної заяви рішення не прийнято.
Наказом від 20.09.2016 року № 4-к голови комісії з реорганізації Держгірпромнагляду України було припинено державну службу позивача шляхом звільнення з посади начальника Територіального управління Держгірпромнагляду в Одеській області, у зв`язку із вчиненням систематичного дисциплінарного проступку, а саме за прогули без поважних причин, згідно підпункту 4 пункту 1  статті 87 Закону України «Про державну службу».
Постановою від 19.12.2016 року по справі № 815/4924/16, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 12.04.2017 року, Одеський окружний адміністративний суд встановив незаконність звільнення позивача, визнав протиправним та скасував наказ від 20.09.2016 року № 4-к голови комісії з реорганізації Держгірпромнагляду.
Відповідно до частин першої, другої  статті 235 Кодексу законів про працю України  у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог  Закону України «Про запобігання корупції"  іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки (стаття 236 цього ж Кодексу).
Разом з цим, приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов помилкового висновку в частині періоду вимушеного прогулу, визначивши його з 19.10.2015 року по 29.12.2017 року.
Як вже було зазначено вище, позивача звільнено з посади наказом від 20 вересня 2016 року. 
Тобто, 20 вересня 2016 року є його останнім робочим днем.
Таким чином, з огляду на вищенаведене законодавство, період вимушеного прогулу позивача починається з першого дня після його звільнення й закінчується днем набранням законної сили судовим рішенням у справі № 815/4924/16, у якому констатовано незаконність звільнення, тобто з постановленням ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року.
Проте, оскільки, що у справі № 815/4924/16 вимог про поновлення на роботі заявлено не було, рішення про поновлення позивача на посаді не ухвалювалось і, відповідно, рішення до негайного виконання не зверталось, період з 21 вересня 2016 року по 12 квітня 2017 року обмежує спірні правовідносини, що охоплюються  статтею 235 Кодексу законів про працю України, а застосування  статті 236 цього Кодексу  до цих правовідносин виключається.
Отже, періодом вимушеного прогулу ОСОБА_1 у розумінні  статті 235 Кодексу законів про працю України, що виник унаслідок його незаконного звільнення, є період з 21 вересня 2016 року по 12 квітня 2017 року.
Згідно із ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
Приписами п. 5 названого Порядку встановлено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку, зокрема, визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
На підставі п. 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. 
Згідно з наказу від 20.09.2016 року, який визнано протиправним рішенням суду, що набрало законної сили, припинено державну службу позивача з 20.09.2016 року.
Таким чином, останні 2 календарних місяці, що передують звільненню, є липень-серпень 2016 року.
Матеріалами справи встановлено, що заробітна плата, що підлягала нарахуванню позивачу за липень - серпень складає 3833,20 грн. кожного місяця, загалом 7666,40 грн.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд зазначає, що середня заробітна плата ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період 21 вересня 2016 року по 12 квітня 2017 року, має розраховуватися із розміру середньоденного заробітку в сумі 178,29 грн., помноженого на кількість робочих днів вимушеного прогулу (з 21.09.2016 р. по 31.12.2016 р.- 72 дні + 01.01.2017 р. по 12.04.2017 р. - 70 дня = 142 дні ), що дорівнює сумі 25317,18 грн..
Зважаючи на викладенні обставини, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, що виразилось в неправильному застосуванні закону, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 2 ст. 317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з винесенням постанови про частково задоволення позовних вимог ОСОБА_1 ..
Керуючись ст.ст.  242,  308,  315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційні скарги Головного управління Держпраці в Одеській області, Державної служби України з питань праці   - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2018 року скасувати в частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
У цій частині прийняти нову постанову суду про стягнення з Головного управління Держпраці в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 вересня 2016 року по 12 квітня 2017 року у сумі 25317 грн. (двадцять п`ять тисяч триста сімнадцять) грн. 18 коп., без врахування утримання податків та інших обов`язкових платежів.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2018 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду на протязі тридцяти днів.

Повний текст постанови суду складено 26 червня 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Димерлій О.О.	
Судді	    	Танасогло Т.М.   Єщенко О.В.