ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" вересня 2020 р.           Справа№ 910/16728/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шаптали  Є.Ю.
суддів:            Кравчука Г.А. 
          Яковлєва М.Л. 

при секретарі  Токарева А.Г.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 22.09.2020.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційних скарг Антимонопольного комітету України та Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" 

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/16728/19 (суддя Підченко Ю.О., повний текст рішення складено 15.07.2020) 

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" 
до Антимонопольного комітету України
третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС"
про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/16728/19 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" задоволено повністю.
Визнано недійсним Рішення Антимонопольного комітету України від 12.09.2019 № 625-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.
Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35"  витрати зі сплати судового збору в розмірі 1921, 00 грн. 
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/16728/19  та ухвалити нове рішення, яким у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" відмовити повністю. Судові витрати покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35".
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушено або неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга має бути задоволена.
20.08.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді:Яковлєв М. Л., Пашкіна С. А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/16728/19 та призначено до розгляду справу на 22.09.2020.
Також не погодившись з рішенням суду першої інстанції Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/16728/19  та ухвалити нове рішення, яким у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" відмовити повністю. Судові витрати покласти на позивача.
Також у апеляційний скарзі викладено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2020 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/16728/19, відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 22.09.2020 та об`єднано апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Товариству з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/16728/19 в одне апеляційне провадження.
09.09.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" подав клопотання про проведення судового засідання у справі №910/16728/19 поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".
11.09.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" подав доповнення до клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.
Згідно Наказу в.о. Голови Північного апеляційного господарського суду №509-в від 15.09.2020 головуючий суддя Шаптала Є.Ю. 16.09.2020 перебував у відпустці.
17.09.2020 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли відзиви на апеляційні скарги, у відповідності до яких останні просить суд відмовити в задоволенні апеляційних скарг, а рішення суду першої інстанції просить залишити без змін.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/3092/20 від 17.09.2020, у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С. А. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Кравчук Г. А., Яковлєв М. Л. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2020 апеляційній скарги Антимонопольного комітету України та Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/16728/19 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М. Л., Кравчук Г. А., клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.
В судовому засіданні 22.09.2020 представник Антимонопольного комітету України підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її, а рішення суду першої інстанції просив скасувати.
В судовому засіданні 22.09.2020 представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її, а рішення суду першої інстанції просив скасувати.
В судовому засіданні 22.09.2020 представник позивача заперечив проти доводів викладених в апеляційних скаргах з урахуванням відзивів на апеляційні скарги поданих під час апеляційного провадження та просив відмовити в їх задоволенні, а рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.
Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.   В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з наступного.
Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (надалі також - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.
Разом з тим, відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.
Таким чином, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
У відповідності до ст. 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Як визначено приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Згідно з ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Як визначено ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
З матеріалів справи вбачається, рішенням №625-р: визнано, що протягом 2014 - 5 місяців 2019 року Товариство займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС (пункт 1 рішення №625-р); визнано дії Товариства, які полягають у встановленні в період з 01.01.2014 по 31.08.2015 таких цін реалізації послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 рішення №625-р); на підставі частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №625-р, накладено штраф на Товариство у сумі 550 000 грн (пункт 3 рішення №625-р); визнано дії Товариства, які полягають у встановленні з 01.09.2015 по 30.09.2018 таких цін реалізації послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 4 рішення №625-р); на підставі частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини рішення №625-р, накласти штраф на Товариство у сумі 1 050 000 грн (пункт 5 рішення №625-р); зобов`язано Товариство припинити порушення у двомісячний строк з дня одержання рішення №625-р (пункт 6 рішення №625-р).
В обргунтування позовних вимог позивач вказує на те, що АМК України при прийнятті рішення №625-р було не правильно визначено товар та товарні межі ринку, бар`єри для вступу на ринок, у зв`язку з чим неправомірно накладено на ТОВ "ППЛ 33-35" штраф.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов до висновку про задоволення позовних вимог виходячи з наступного.
Згідно з п. 2 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
У відповідності до ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин.
Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Як передбачено п.п. 2.1 і 2.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету від 05.03.2002 №49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (далі - Методика), що визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії: 
- встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання;
- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;
- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);
- визначення товарних меж ринку;
- визначення територіальних (географічних) меж ринку;
- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;
- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;
- розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку;
- складання переліку продавців (постачальників,виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;
- визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;
- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку. 
Пунктом 2.1 Методики передбачені етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, які можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.
Згідно з пунктами 3.1 - 3.3 Методики об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є:
- суб`єкт господарювання;
- група суб`єктів господарювання;
- конкретний товар (продукція, роботи, послуги), який (які) випускається(ються), постачається(ються), продається(ються), придбавається(ються), (використовується(ються), споживається(ються)) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання. 
Об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є також органи влади, органи місцевого самоврядування та органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. 
Визначення складу суб`єкта господарювання, що випускає, постачає, продає, придбаває (споживає, використовує) конкретний товар (продукцію, роботи, послуги), здійснюється шляхом установлення переліку суб`єктів господарювання (юридичних та фізичних осіб), які здійснюють діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншу господарську діяльність, у тому числі контроль над іншою юридичною чи фізичною особою, і які пов`язані відносинами, що забезпечують контроль господарської діяльності одного суб`єкта господарювання іншим (іншими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання.
У відповідності до пунктів 4.1., 4.2 і 4.4 Методики перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи). 
Визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) здійснюється, виходячи з подібності, зокрема: 
- споживчих характеристик: функціонального призначення; фізичних характеристик;
- технічних та експлуатаційних характеристик; ступеня новизни товару;
- умов споживання, які визначаються: необхідністю енергопостачання, водопостачання тощо; специфічністю розміщення, монтажу тощо; рівнем технічного обслуговування, транспортного забезпечення;
- умов реалізації: через систему оптової торгівлі чи за індивідуальними, прямими договорами, у тому числі бартерними чи давальницькими схемами розрахунків; через систему роздрібної торгівлі, у тому числі через мережу фірмової торгівлі; обсягів додаткових послуг та пільг для покупців. 
Перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) може складатися шляхом визначення суб`єктів господарювання, які мають значущі обсяги продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.
Значущими обсягами продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп) визначаються обсяги, які, як правило, перевищують       5 відсотків відомих обсягів товарів (товарних груп), що мають ознаки однакових (подібних, аналогічних), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.
Як передбачено п. 5.1 Методики, що товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.
У відповідності до Публічної угоди державного підприємства "Адміністрація морських портів України" від 29.11.2013 позивач є провайдером інформаційно-телекомунікаційної системи (Центр обробки даних ІСПС) (ЦОД ІСПС).
Як зазначає АМК України, що без складових послуги (перелік вказаний у пункті 49 рішення №625-р) неможливо оформити контейнери в ІСПС (інформаційні послуги при здійсненні оформлення товарів у контейнерах, вартість яких встановлена додатком №5 до відповідного договору).
Однак, відповідачем не взято до уваги та не враховано інші суттєві обставини, які не дозволяють перелічені в пункті 49 рішення №625-р складові вважати такими, що становлять окрему споживчу цінність для замовника, а отже, бути окремим предметом господарського обороту.
У відповідності до законодавства (з електронного документообігу, ЕЦП, функціонування інформаційних систем), без одночасного виконання позивачем ідентичних обов`язків перед всіма іншими категоріями користувачів (крім замовників, існує ще 5 категорій користувачів), для замовника послуга не матиме жодної споживчої цінності - він не зможе активувати в системі дії інших учасників портового співтовариства, які мають брати участь у процесі оформлення товарів у контейнерах.
Проаналізувавши копію проформи договору про надання послуг із технічної підтримки та обслуговування ІСПС, надану Товариством листом від 16.01.2017 №ППЛ-В/12.2-160117-1 (вх. АМК України від 24.01.2017 №8-130/692), АМК України дійшов до висновку про те, що послуги Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" з технічної підтримки та обслуговування ІСПС є товаром у розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції".
При цьому, умови договору Товариства із особою-замовником передбачають проведення розрахунків між сторонами за надані інформаційні послуги згідно з кількістю оформлених контейнерів у відповідному звітному місяці.
Вказані інформаційні послуги можуть бути надані виключно після створення замовником (особа, яка ініціює процедуру обробки вантажу у контейнері) електронного документу (наряду) для оформлення контейнеру та обробки (погодження) даного документа іншими учасниками портового співтовариства (користувачі).
У випадку відсутності у звітному місяці жодного оформленого контейнеру, тобто відсутності створених замовником і оброблених користувачами електронних документів, плата не стягується через відсутність послуг.
Разом з тим, надання чи не надання платних інформаційний послуг не позбавляє позивача (як провайдера системи) від встановленого вимогами закону та умовами Публічної угоди головного обов`язку ЦОД - забезпечувати цілодобову технічну підтримку та обслуговування ІСПС.
Таким чином, позивач як провайдер (ЦОД) виконує положення розділу 4 договору з           особою-замовником ("Технічна підтримка та обслуговування") безвідносно до факту надання чи ненадання інформаційних послуг.
Вказане у пункті 49 рішення №625-р є складовими діяльності провайдера інформаційно-телекомунікаційної системи (системи обміну інформацією), а не змістом платної інформаційної послуги.
Разом з тим, розроблений Товариством ПАК включає в себе більше 10 окремих модулів, кожен з яких має своє функціональне призначення та систему доступів відповідно до повноважень (компетенції) того чи іншого учасника портового співтовариства.
Без сукупності взаємодії та функціонування всіх модулів робота системи, створення, обробка та погодження необхідних для переміщення вантажів документів є неможливими.
АМК України було проаналізовано лише один з наявних модуль ПАК - модуль "Експедитор", а так як аналізувався лише один з видів договорів, що укладається з позивачем - договір із замовником (зміст та умови договору з користувачем АМК України до уваги не взято).
Модуль "Експедитор" призначений для введення особою-замовником (вантажовласник або за його дорученням експедитор) нарядів на відвантаження контейнерів шляхом створення електронних документів оброблюються (погоджуються) особами-користувачами (державні контролюючі органи, адміністрація порту, стивідорні організації, морські агенти, перевізники тощо) за вимогою інших модулів ПАК.
Крім договорів із замовником позивач укладає 5 форм договору про надання доступу до ІСПС (для 5 окремих категорій користувачів): "Державний орган"; "Морський агент"; "Портовий оператор"; "Адміністрація"; "Перевізник".
Надання користувачам тих самих операційних можливостей (за виключенням однієї, яка стосується можливості створювати електронні документи), які, з посиланням на договір про надання послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС наведені у пункті 49 рішення №625-р., передбачено умовами всіх договорів з користувачами.
Отже, існує аналогічне зобов`язання позивача перед особами-користувачами виконувати обов`язки провайдера ІСПС - здійснювати її технічну підтримку та обслуговування, що полягає у забезпеченні всім користувачам можливості використовувати необхідні функціональні можливості інформаційно-телекомунікаційної системи.
Враховуючи викладене, технічна підтримка та обслуговування (забезпечення функціонування) ІСПС здійснюється відносно всіх осіб - учасників портового співтовариства незалежно від обраного ними статусу, а не тільки для замовників.
зазначено і було передбачене умовами Публічної угоди.
У відповідності до пункту 10.4 Методики як додаткові ознаки наявності ринкової влади також розглядаються, зокрема, високі бар`єри вступу на ринок потенційних конкурентів.
АМК України, як додаткову ознаку наявності у діях позивача монопольного (домінуючого) становища розглядалися бар`єри вступу на ринок, якими були вимоги до потенційних партнерів для реалізації проекту "Єдине інформаційне портове співтовариство", а саме:
- досвід роботи у сфері логістики, транспорту, експедирування та митного оформлення не менше 10 років;
- досвід впровадження інноваційних проектів на транспорті (у т.ч. пов`язаних зі спрощенням контрольних процедур);
- досвід організації "єдиного вікна";
- досвід впровадження електронного декларування та електронного документообігу;
- членство в транспортних асоціаціях, союзах, організаціях, комісіях;
- досвід законодавчих або регуляторних ініціатив;
- міжнародна діяльність;
- зовнішньоекономічна діяльність.
При цьому, вказані вимоги стосувалися публічного запрошення (оферти) від 16.04.2012 з боку державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" щодо створення програмно-апаратного комплексу (ПАК), який мав забезпечувати реалізацію пілотного інноваційного проекту "Єдине вікно-локальне рішення" на виконання Рекомендацій Європейської економічної комісії Організації об`єднаних націй №№33-35, та не мають відношення до функціонування ІСПС, якої на той час не існувало (запровадження відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.07.2013 №553).
Місцевим господарським судом вірно зазначено, що АМК України не було взято до уваги неодноразові повідомлення державного підприємства "Адміністрація морських портів України" щодо можливості розробки власної інформаційної системи іншими суб`єктами господарювання за умови її відповідності встановленим технічним вимогам та забезпечення належного захисту інформації.
Отже, наведені у пункті 74 рішення №625-р вимоги не мають жодного відношення до розроблення програмного забезпечення іншими суб`єктами господарювання.
Таким чином, наразі відсутні інші суб`єкти господарювання, які б могли забезпечити розробку і функціонування на всій території України відповідної системи - альтернативи до ІСПС позивача даній справі.
У відповідності до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Як передбачено пунктами 16 та 17 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", що при розгляді справ зі спорів, пов`язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку, господарським судам необхідно мати на увазі, що наведений у статті 29 Господарського кодексу України (далі - ГК України) перелік дій, що визнаються таким зловживанням, не можна вважати вичерпним. Згідно з приписом частини першої статті         41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв`язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складаються з цього Кодексу, закону про Антимонопольний комітет України, інших законодавчих актів. До таких законодавчих актів належить і Закон, який передбачає як кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (частина перша статті 13), так і перелік відповідних дій чи бездіяльності (частина друга цієї статті).
У застосуванні відповідної статті Закону господарським судам необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб`єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.
Стаття 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.
Відповідно до пункту 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.
Беручи до уваги вищевикладене, суд першої інстанції дійшов до висновку з яким погоджується суд апеляційної інстанції, зокрема про те, що: 
- операційна діяльність з виконання вимог законодавства у сфері функціонування інформаційно-телекомунікаційних систем та електронного документообігу (діяльності провайдера (оператора) системи), що не є предметом господарського обороту, немає окремої споживчої цінності, не передбачає проведення будь-яких господарських операцій з купівлі-продажу (надання) та проведення оплати, хибно визначена як окрема унікальна платна послуга з господарського обороту; 
- технічна підтримка та обслуговування здійснюється відносно всіх учасників портового співтовариства, а не виключно для замовника; 
- відсутність іншого суб`єкта господарювання, який би мав можливість забезпечити розробку і функціонування на всій території України відповідної системи, яка б була альтернативою системі, розробленій позивачем, не може вважатися бар`єром для вступу на ринок, а тому, АМК України під час розгляду антимонопольної справи дійшов неправильних висновків у зв`язку з чим прийняв неправомірне рішення щодо позивача, а тому місцевий господарський суд дійшов до вірного висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/16728/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
Разом з тим, доводи Антимонопольного комітету України та Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС", викладені в апеляційних скаргах, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції.
Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. 
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/16728/19 є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.
Судові витрати за розгляд апеляційних скарг у зв`язку з відмовою в їх задоволенні на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянтів.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС" - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №910/16728/19 - залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/16728/19 повернути до господарського суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.
Повний текст постанови складено 01.10.2020.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Шаптала 

Судді                                                                                Г.А. Кравчук

                                                                                М.Л. Яковлєв