ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року 
м. Київ

справа №2а/1570/10383/11
адміністративні провадження №К/9901/16204/18; №К/9901/16206/18; №К/9901/16209/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Смоковича М.І.
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у ній матеріалами адміністративну справу
за позовом  ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Одеської митниці Державної фіскальної служби про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2017 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Золотнікова О.С., суддів Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О., та
за касаційними скаргами Державної фіскальної служби України і Одеської митниці Державної фіскальної служби на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Кравченка М.М., суддів Танцюри К.О., Єфіменка К.С., і постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2017 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Золотнікова О.С., суддів Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,
У С Т А Н О В И В :
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У грудні 2011 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної митної служби України (далі - ДМС України), правонаступником якої є Державна фіскальна служба України (далі - ДФС України), та Південної митниці, правонаступником якої              є Одеська митниця ДФС (далі - Одеська митниця), про визнання протиправним                      і скасування наказу ДМС України від 07 листопада 2011 року №2450-к «Про припинення перебування на державній службі» в частині припинення перебування позивача на державній службі в митних органах України, поновлення його на посаді старшого інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Роздільна» Південної митниці та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день фактичного поновлення на посаді.
2. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав про те, що на підставі подання Південної митниці від 05 жовтня 2011 року №11/25-01/15121 та акта службового розслідування від 29 вересня 2011 року №38/11-2011 наказом ДМС України від 07 листопада 2011 року №2450-к припинено його перебування на державній службі в митних органах України за порушення Присяги державного службовця (далі - Присяга) відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року №3723-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №3723-XII). ОСОБА_1 уважає, що вказаний наказ видано з порушенням приписів Дисциплінарного              статуту митної служби України, затвердженого Законом України від 06 вересня                 2005 року №2805-IV, (чинного на момент виникнення спірних правовідносин;                             далі - Дисциплінарний статут) та Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), при цьому, що звільнення відбулося у період його тимчасової непрацездатності, що є підставою для скасування оскаржуваного наказу з поновленням позивача на займаній посаді та стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
ІІ. Короткий зміст судових рішень 
3. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 24 січня 2012 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від             24 жовтня 2012 року, в задоволенні позову відмовлено. 
4. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 29 червня 2016 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 січня 2012 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 жовтня 2012 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. 
5. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано наказ ДМС України від                    07 листопада 2011 року №2450-к «Про припинення перебування на державній службі» в частині припинення перебування ОСОБА_1 на державній службі в митних органах. Поновлено ОСОБА_1 на роботі на рівнозначній посаді митного поста «Роздільна» Одеської митниці з 08 листопада 2011 року. Стягнуто з Одеської митниці на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 196196,46 грн з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 15%, єдиного соціального внеску у розмірі 2,6% та воєнного збору у розмірі 1,5%. Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на рівнозначній посаді митного поста «Роздільна» Одеської митниці та в частині стягнення з Одеської митниці на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3521,10 грн з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 15%, єдиного соціального внеску у розмірі 2,6% та воєнного збору у розмірі 1,5%.
6. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого                 2017 року апеляційні скарги ДФС України та Одеської митниці задоволено частково. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року змінено, пункт 4 її резолютивної частини викладено в наступній редакції: «Стягнути                з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 80130,16 грн з відрахуванням утриманих з названої суми середнього заробітку податків та інших обов`язкових платежів». У іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року залишено без змін.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
7. Не погоджуючись із судовими рішеннями, ОСОБА_1 , ДФС України та Одеська митниця подали касаційні скарги. 
8. ОСОБА_1 у касаційній скарзі просить скасувати постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2017 року та залишити в силі постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року. Позивач посилається на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно змінив постанову суду першої інстанції в частині стягнутої на його користь суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, віднявши суму отриманої ним заробітної плати під час вимушеного прогулу за новим місцем роботи, неправомірно застосувавши пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів».
9. ДФС України і Одеська митниця у касаційних скаргах просять скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2017 року і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. ДФС України            і Одеська митниця вказують на те, що оскаржувані постанови судів попередніх інстанцій є незаконними та необґрунтованими, прийнятими з порушенням                         норм матеріального і процесуального права, оскільки припинення перебування ОСОБА_1 на державній службі в митних органах України за порушення               Присяги відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону №3723-XII відбулося відповідно до вимог чинного законодавства і прав позивача відповідачами не порушено, а тому суди безпідставно задовольнили його позовні вимоги. Одеська митниця також посилається на те, що суд апеляційної інстанції дійшов правомірного висновку про необхідність відняти від суми стягнутої судом першої інстанції на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу суми отриманої ним заробітної плати під час вимушеного прогулу за новим місцем роботи, проте некоректно провів розрахунок, визначивши неправильну кількість вимушено прогуляних позивачем робочих днів. 
IV. Позиція учасників справи
10. ДФС України подано заперечення на касаційну скаргу ОСОБА_1 з проханням залишити її без задоволення. 
11. ОСОБА_1 подав заперечення на касаційні скарги ДФС України і Одеської митниці, просить їх залишити без задоволення.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
12. Ухвалами Вищого адміністративного суду України від 20 березня 2017 року та від 25 квітня 2017 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами. 
13. Касаційні скарги на підставі підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) і відповідно до протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями та передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 05 лютого 2018 року передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду (склад колегії суддів: Бевзенко В.М. (суддя-доповідач, головуючий суддя), Данилевич Н.А., Шарапа В.М.).
14. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 29 квітня 2020 року на підставі розпорядження в.о. заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 29 квітня 2020 року №704/0/78-20 касаційні скарги передано для             розгляду колегії суддів Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду: Кашпур О.В. (судді-доповідачу, головуючому судді), Радишевській О.Р., Смоковичу М.І., які ухвалами від 13 травня 2020 року прийняті до провадження. 
15. Ухвалою Верховного Суду в складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Кашпур О.В. від 15 вересня 2020 року справу призначено                до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення             сторін за наявними у ній матеріалами на 17 вересня 2020 року.
VI. Стислий виклад обставин справи, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
16. ОСОБА_1 проходив державну службу в митних органах України на посаді старшого інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Роздільна» Південної митниці.
17. Наказом ДМС України від 07 листопада 2011 року №2450-к «Про припинення перебування на державній службі» припинено 08 листопада 2011 року перебування ОСОБА_1 на державній службі в митних органах України на посаді старшого інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Роздільна» Південної митниці за порушення Присяги відповідно до пункту 6 частини першої статті                      30 Закону №3723-XII внаслідок порушення ним вимог пункту 16 розділу 3 Порядку здійснення митного контролю й митного оформлення товарів із застосуванням вантажної митної декларації, Основних правил інтерпретації УКТЗЕД Митного тарифу України, Пояснень до УКТЗЕД, Інструкції про порядок заповнення вантажної                митної декларації та пункту 4 Положення про вантажну митну декларацію, що виразилось в невірному визначенні коду товару №5 за ВМД від 05 серпня 2011 року №500060701/2011/015745, та прийнятті рішення щодо визначення коду товару №4 на підставі неповного його опису, зазначеного в графі 31 ВМД від 05 серпня                      2011 року №500060701/2011/015746, який не дозволяв однозначно встановити його класифікацію відповідно до вимог УКТЗЕД.
18. Вказаний наказ видано на підставі подання Південної митниці від 05 жовтня 2011 року №11/25-01/15121 та акта службового розслідування від 29 вересня              2011 року №38/11-2011, зі змісту якого вбачається, що в результаті проведення вибіркової перевірки ВМД, оформлених ВМО №1 митного поста «Одеса-порт»,                були виявлені порушення, які стосувались митних процедур з ВМД. Зокрема позивачем невірно визначено код товару №5 за ВМД від 05 серпня 2011 року №500060701/2011/015745 та здійснюючи митні процедури за ВМД від 05 серпня 2011 року №500060701/2011/015746 він прийняв рішення щодо визначення коду товару №4 на підставі неповного його опису, зазначеного в графі 31 ВМД, який не дозволяв однозначно встановити його класифікацію відповідно до вимог УКТЗЕД. Згідно з актом службового розслідування ОСОБА_1 порушено вимоги пунктів 2.4, 2.5, 2.6 Посадової інструкції головного інспектора сектора класифікації товарів відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Південної митниці, а також статей 5, 17 Закону №3723-XII, що, на думку митного органу, призвело до порушення Присяги відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону №3723-XII. 
VІІ. Джерела права й акти їхнього застосування
19. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
20. Відповідно до статті 413 Митного кодексу України (чинного на момент виникнення спірних правовідносин; далі - МК України) посадові особи митної служби України, вперше прийняті на службу до митних органів, приймають Присягу державного службовця.
21. Пунктом 6 частини першої статті 30 Закону №3723-XII передбачено, що державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.
22. Текст Присяги викладено у частині другій статті 17 Закону №3723-XII такого змісту: «Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов`язки».
23. Згідно з частиною першою статті 14 Закону №3723-XII за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов`язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення.
24. Частиною другою статті 14 Закону №3723-XII передбачено, що до службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу як попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.
25. Згідно з частиною другою статті 9 Закону №3723-XII регулювання правового становища державних службовців, що працюють в апараті органів митного контролю, здійснюється відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено законами України.
26. Статтею 408 МК України передбачено, що правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов`язки визначаються Конституцією України, цим Кодексом і лише в частині, що ним не регулюється, - Законом №3723-XII.
27. Відповідно до частини другої статті 410 МК України у митній службі України діє Дисциплінарний статут, який затверджується законом, в абзаці першому преамбули якого зазначено, що він визначає суть службової дисципліни, права та обов`язки посадових осіб митної служби України, яким присвоєно спеціальні звання, у тому числі керівників митних органів, спеціалізованих митних установ та організацій, щодо забезпечення та додержання дисципліни, а також види та порядок застосування заохочень і дисциплінарних стягнень.
28. При цьому в абзаці другому преамбули Дисциплінарного статуту вказано, що регулювання правового становища державних службовців, що працюють у митних органах, здійснюється з урахуванням вимог Закону №3723-XII.
29. У статті 21 Дисциплінарного статуту закріплено, що порушення службової дисципліни - це протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобов`язання посадових осіб митної служби, зокрема невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов`язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України.
30. У статті 22 Дисциплінарного статуту визначено діяння, які є порушеннями службової дисципліни, зокрема до таких діянь належать: порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань митної справи, державної служби, а також наказів та розпоряджень безпосередніх та/або прямих керівників; порушення порядку здійснення митного контролю та митного оформлення предметів, що переміщуються через митний кордон України (пункти 1, 2 цієї статті).
31. Відповідно до статті 31 Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин вчинення посадовою особою митної служби дисциплінарного правопорушення керівник митного органу має право призначити службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування визначається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи. Застосуванню дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення передує обов`язкове службове розслідування.
32. На момент виникнення спірних правовідносин приводи, підстави, мету, порядок призначення і проведення службового розслідування (службової перевірки) в митній службі України, документування й оформлення його результатів, прийняття за ним рішення, виконання цих рішень, формування матеріалів службового розслідування (службової перевірки) у справи, а також права та обов`язки посадових осіб митної служби України під час їх проведення визначалися Інструкцією про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в               митній службі України, затвердженою наказом Державної митної служби України       від 13 серпня 2010 року №918, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України                     04 лютого 2011 року за №154/18892, (далі - Інструкція).
33. Згідно з абзацом дев`ятим пункту 1.2 Інструкції службове розслідування - це комплекс заходів, що здійснюються в межах компетенції відповідно до цієї Інструкції з метою повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин вчинення посадовою особою дисциплінарного або іншого правопорушення, пов`язаного із здійсненням службової діяльності, виявлення причин і умов, що сприяли його вчиненню, встановлення наявності (відсутності) вини, її ступеня, а також установлення інших подій, обставин, що потребують з`ясування під час проведення таких заходів.
34. У пункті 1.4 Інструкції визначено, що з`ясування обставин порушення трудової дисципліни посадовими особами здійснюється відповідно до вимог КЗпП України, Закону №3723-XII, Дисциплінарного статуту та правил внутрішнього трудового розпорядку митного органу.
35. За приписами пункту 27 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має відповідати тяжкості вчиненого дисциплінарного правопорушення та ступеню вини особи. При визначенні виду стягнення керівник митного органу повинен враховувати характер правопорушення, обставини, за яких воно було вчинене, попередню поведінку посадової особи митної служби, її ставлення до служби і стаж роботи в митних органах. 
36. Згідно з пунктом 3 статті 25 Дисциплінарного статуту закінчення місячного строку від дня виявлення дисциплінарного правопорушення, не рахуючи часу відсторонення посадової особи митної служби від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, перебування її у відпустці чи у відрядженні або часу проведення службового розслідування (якщо воно проводилося), є обставиною, що виключає можливість застосування дисциплінарних стягнень.
37. У статті 26 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарне стягнення не застосовується: у разі відсутності посадової особи митної служби на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю; під час перебування посадової особи митної служби у відпустці або відрядженні; під час службового розслідування.
38. Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
39. Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Порядок №100).
40. У абзацах третьому та четвертому пункту 2 Порядку №100 визначено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. 
41. Відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
42. Згідно з пунктом 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на                              2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
VІІІ. Позиція Верховного Суду 
43. Верховний Суд наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів і вимог касаційних скарг, перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального              права - на підставі встановлених фактичних обставин справи. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
44. Верховний Суд зауважує, що у пункті 6 частини першої статті 30 Закону                 №3723-XII, який застосував відповідач припиняючи перебування ОСОБА_1 на державній службі в митних органах України, визначено не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби. Саме ж припинення державної служби відбувається у формі звільнення.
45. Аналізуючи текст Присяги можна дійти висновку про те, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв`язку з цим як порушення Присяги необхідно розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.
46. Тобто, як порушення Присяги, так і інше дисциплінарне правопорушення, можуть бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем правових, етичних (моральних) норм. Водночас дисциплінарне правопорушення, не за порушення Присяги, пов`язується лише з порушенням правових вимог щодо проходження публічної служби.
47. Таким чином, припинення державної служби у зв`язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність державних службовців можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень.
48. Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з митного органу за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.
49. Звільнення державного службовця вимагає дотримання певної процедури, зокрема проведення службового розслідування. Саме у такий спосіб митний              орган зможе з`ясувати характер вчиненого його посадовою особою діяння, відтак кваліфікувати його або як дисциплінарний проступок або як порушення Присяги. Звільнення чи то за дисциплінарний проступок, чи за порушення Присяги має бути обґрунтованим (вмотивованим). Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби,        який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як                  до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги. 
50. Як правильно встановлено судами попередніх інстанцій, відповідачами не надано належних доказів порушення ОСОБА_1 честі працівника митних органів України та доказів скоєння ним проступку, який виразився у підриві довіри і авторитету митних органів України навмисними діями, що не сумісно із подальшим проходженням останнього як державного службовця митної служби України у розумінні пункту 6 частини першої статті 30 Закону №3723-XII, тобто не доведено правомірність прийняття ДМС України оскаржуваного наказу від 07 листопада             2011 року №2450-к у частині припинення перебування ОСОБА_1 на державній службі в митних органах України на посаді старшого інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Роздільна» Південної митниці за порушення Присяги відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону №3723-XII.
51. Судами також з`ясовано, що з моменту виявлення порушення (29 вересня                2011 року) до моменту прийняття оскаржуваного наказу (07 листопада 2011 року) минуло один місяць та дев`ять днів, що свідчить про недотримання відповідачем строків притягнення посадової особи до відповідальності. 
52. До того ж, у період з 04 по 16 листопада 2011 року ОСОБА_1 перебував                    на стаціонарному лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності серії АВМ №510934, виданим Дунайською басейновою лікарнею на водному транспорті,                           а тому прийняття ДМС України 07 листопада 2011 року оскаржуваного наказу №2450-к у частині припинення 08 листопада 2011 року перебування ОСОБА_1            на державній службі в митних органах України відбулося в період його                тимчасової непрацездатності, що в силу приписів чинного законодавства не допускається. 
53. Верховний Суд зауважує, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
54. Відтак, встановивши, що припинення перебування ОСОБА_1 на державній службі в митних органах України за порушення Присяги відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону №3723-XII відбулося з порушенням вимог чинного законодавства, суди попередніх інстанцій правомірно визнали протиправним і скасували оскаржуваний наказ ДМС України від 07 листопада 2011 року №2450-к              у частині припинення перебування ОСОБА_1 на державній службі в митних органах України з поновленням останнього на роботі та стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.  
55. Доводи і мотиви, викладені ДФС України та Одеською митницею у касаційних скаргах, не спростовують встановлених судами обставин справи та їх висновку про те, що припинення перебування ОСОБА_1 на державній службі в митних органах України відбулося із порушенням установленого законом порядку.
56. Змінюючи постанову суду першої інстанції в частині стягнутої з Одеської митниці на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції застосував пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» і виходив з того, що оскільки позивач під час вимушеного прогулу був працевлаштований на двох підприємствах та отримував заробітну плату, розмір якої за вказаний вище період становить 116066,30 грн, то ця сума має бути відрахована із присудженого у розмірі 196196,46 грн ОСОБА_1 судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу.  
57. Проте Верховний Суд зауважує, що виходячи із приписів частин першої та другої статті 235 КЗпП України виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
58. Посилання суду апеляційної інстанції на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року №3248-IV «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України», на що суд апеляційної інстанції належної уваги не звернув і безпідставно змінив постанову суду першої інстанції в частині стягнутої на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
59. Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року в справі №6-511цс16 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року в справі №826/808/16.
60. Правильною є позиція суду першої інстанції щодо стягнення з Одеської митниці на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу і без зменшення його розміру в сумі 196196,46 грн, яка обчислена судом відповідно до приписів Порядку №100, а тому прийнята у справі постанова суду апеляційної інстанції в частині зміни постанови суду першої інстанції підлягає скасуванню.
61. Водночас Верховний Суд уважає за необхідне змінити постанову суду першої інстанції, зазначивши в абзацах четвертому та п`ятому її резолютивної частини замість слів і цифр «з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 15%, єдиного соціального внеску у розмірі 2,6% та воєнного збору у розмірі 1,5%» слова «з відрахуванням податків і обов`язкових платежів», оскільки при виконанні відповідного судового рішення про виплату суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу роботодавець самостійно визначає податки і обов`язкові платежі та розраховує суму податкових відрахувань згідно з вимогами чинного законодавства.
62. Відповідно до частин другої та третьої статті 375 КАС України про зупинення виконання або зупинення дії судового рішення постановляється ухвала. Суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
63. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 20 березня 2017 року               було зупинено виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року та постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2017 року в частині, що не підлягає негайному виконанню,                       а тому Верховний Суд поновлює виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року в цій справі у частині, що не підлягала негайному виконанню, з урахуванням змін, унесених цією постановою. 
IХ. Судові витрати
64. Ураховуючи результат касаційного розгляду та те, що позивачем судовий збір за подання позовної заяви і касаційної скарги не сплачувався, то розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 352, 356, 359, 375 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
2. Касаційні скарги Державної фіскальної служби України і Одеської митниці Державної фіскальної служби залишити без задоволення. 
3. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого                   2017 року в справі №2а/1570/10383/11 у частині зміни постанови Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року скасувати. 
4. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року в справі №2а/1570/10383/11 змінити, зазначивши в абзацах четвертому та п`ятому її резолютивної частини замість слів і цифр «з урахуванням відрахувань (податків)             по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 15%, єдиного соціального внеску у розмірі 2,6% та воєнного збору у розмірі 1,5%» слова «з відрахуванням податків і обов`язкових платежів».
5. У інших частинах постанову Одеського окружного адміністративного суду від                      18 серпня 2016 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2017 року в справі №2а/1570/10383/11 залишити без змін. 
6. Поновити виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду               від 18 серпня 2016 року в справі №2а/1570/10383/11 у частині, що не підлягала негайному виконанню, з урахуванням змін, унесених цією постановою.
7. Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий:                                                                                О. В. Кашпур 
Судді:                                                                                           О. Р. Радишевська
                                                                                                    М. І. Смокович