П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/3850/19	

Головуючий в 1 інстанції: Гордієко Т.О.
Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Миколаїв
Повний текст судового рішення складений 14.01.2020р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі    колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , Головного управління ДПС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від     14 січня 2020 року у справі за позовом     фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до     Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання дій протиправними та скасування податкового - повідомлення     рішення, 

В С Т А Н О В И В:

05.11.2019р.  фізична особа-підприємець (надалі - ФОП) ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправними дії щодо порушення строку видачі ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, передбаченого ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»; скасування податкового-повідомлення рішення від 21.10.2019р. №00001253201 в розмірі 17000грн. за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від     14.01.2020р. позов задоволений частково; визнано протиправними дії Головного управління ДПС у Миколаївській області щодо порушення передбачених ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» строків видачі ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, сторони подали апеляційні скарги, в яких позивач просить рішення суду скасувати в частині відмови в задоволенні позову і ухвалити нове про задоволення позову. Відповідач просить рішення суду скасувати в частині задоволених позовних вимог і ухвалити нове про відмову в позові.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, законність та обґрунтованість рішення суду в межах  доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів  вважає, що вони не підлягають задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом Головного управління ДПС у Миколаївській області від 26.09.2019р. №237 «Про проведення фактичної перевірки», на підставі п.п.80.2.5, 80.2 ст.80 Податкового кодексу України організовано з 26 вересня поточного року проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення діяльності: АДРЕСА_1 . /а.с.46/
На підставі вказаного наказу Головного управління ДПС у Миколаївській області видані направлення №295/14-29-01 від 26.09.2019р., №296/14-29-01 від 26.09.2019р. на проведення з 26.09.2019р. фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , з якими ФОП ОСОБА_1 ознайомлений 03.10.2019р. о 14:05 год. /а.с.47-48/
За результатами перевірки кафе-бару «Царська охота» розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить суб`єкту господарювання ФОП ОСОБА_1 , складено акт фактичної перевірки від 03.10.2019р. №25/14-29-32-01, яким встановлено порушення позивачем ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Перевірку проведено в присутності ФОП ОСОБА_1 , який ознайомився з актом перевірки та підписав його без зауважень. /а.с.49-52/
На підставі висновків акту перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 21.10.2019р. №00001253201, яким на підставі ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до позивача застосовано штрафні санкції в розмірі 17000грн. /а.с55/
Не погоджуючись зі спірним податковим-повідомленням рішенням позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (надалі - Закон №81/95-ВР) ліцензія видається за заявою суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво), до якої додається документ, що підтверджує внесення річної плати за ліцензію.
У заяві повинно бути зазначено вид господарської діяльності, на провадження якого суб`єкт господарювання має намір одержати ліцензію (імпорт, експорт, оптова, роздрібна торгівля алкогольними напоями або тютюновими виробами).
У заяві про видачу ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями додатково зазначаються адреса місця торгівлі, перелік реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, а також інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери посвідчень реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, та дата початку їх обліку в органах державної фіскальної служби.
Ліцензія або рішення про відмову в її видачі видається заявнику не пізніше 10 календарних днів (щодо пального - не пізніше 20 календарних днів) з дня одержання зазначених у цьому Законі документів. У рішенні про відмову у видачі ліцензії повинна бути вказана підстава для відмови з посиланням на відповідні норми законодавства.
Аналізуючи положення    ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», слід дійти до висновку, що лише на підставі заяви поданої заявником контролюючий орган приймає відповідне рішення про видачу ліцензії або про відмову у видачі такої.    
При цьому, 10-денний строк відведений уповноваженому органу для видачі ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями або для прийняття рішення про відмову у видачі такої ліцензії, починає спливати саме з дня одержання цим органом заяви про видачу такої ліцензії та відповідних до неї документів.
Позивач зазначає, що у зв`язку з тим що ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями мала закінчитись 09.07.2018р., ним за 13 днів до початку видачі нової ліцензії відповідно до ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» подано заяву на одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, в якій зазначено початок дії наступної ліцензії з 10.07.2018р. та квитанцію від 26.06.2018р. №20348912 на суму 2000грн. про внесення плати за ліцензію. Але податковим органом порушено строк видачі ліцензії, що призвело до прийняття протиправного податкового повідомлення-рішення.
Однак, Головне управління ДФС у Миколаївській області вважає, що ним не порушено строки видачі ліцензії, оскільки заява ФОП ОСОБА_1 зареєстрована 04.07.2018р. та розглянута у 10-денний строк, передбачений ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що  26.06.2018р. ФОП ОСОБА_1 направив на адресу Головного управління ДФС у Миколаївській області заяву на одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями - сидром та перрі (без додання спирту)     та тютюновими виробами. /а.с.13-14/
Так, згідно з експрес накладної від 26.06.2018р. №59000346561756 представник відповідача 27.06.2018р. о 15:28год. отримав заяву ФОП ОСОБА_1 на одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями - сидром та перрі (без додання спирту)     та тютюновими виробами. /а.с.67/
Таким чином, останнім днем видачі ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями є 07.07.2019р.
Розпорядженням Головного управління ДФС у Миколаївській області від 09.07.2018р. №145-р. «Про видачу ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами» зобов`язано в.о. начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДФС у Миколаївській області видати позивачу ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами на підставі ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». /а.с.61/
11.07.2018р. на підставі вищезазначеного розпорядження Головним управлінням ДФС у Миколаївській області видано ФОП ОСОБА_1 ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №201814/11/64/03668, яка дійсна з 12.07.2018р. по 11.07.2019р. /а.с.15/
Отже, ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами видана ФОП ОСОБА_1 з порушенням 10-денного строку з дня одержання Головним управління ДФС у Миколаївській області заяви про видачу такої ліцензії та відповідних до неї документів, як передбачено ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Водночас, статтею 16 Закону України №81/95-ВР) передбачено, що контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.
Податковим законодавством визначено, що однією з функцій контролюючого органу є здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контролю за їх цільовим використанням, забезпечення міжгалузевої координації у цій сфері (пп.19-1.1.14 п.19-1.1 ст.19-1 ПК України), а також здійснення заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів (пп.19-1.1.16 п.19-1.1 ст.19 ПК України).
Відповідно до пп.20.1.4 п.20.1 ст.20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Положеннями п.75.1 ст.75 ПК України визначено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Згідно пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Вимогами п.80.1 ст.80 ПК України передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
За приписами пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема, у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Так, фактичну перевірку позивача проведено на підставі наказу Головного управління ДПС у Миколаївській області від 26.09.2019р. №237 «Про проведення фактичної перевірки». /а.с.46/
Відповідно до п.80.7 ст.80 ПК України фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції. 
Згідно п.81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:  направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення. У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Як вбачається з матеріалів справи, посадовими особами Головного управління ДФС у Миколаївській області перед початком проведення перевірки пред`явлено ФОП ОСОБА_1 копію наказу від 26.09.2019р. №237 та направлення №№295/14-29-01, 296/14-29-01 від 26.09.2019р. на проведення з 26.09.2019р. фактичної перевірки. /а.с.47-48/
Відповідно до п.86.5 ст.86 ПК України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності). 
Пунктом 86.7 ст.86 ПК України передбачено, що у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному п.44.7 ст.44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом п`яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному п.44.7 ст.44 цього Кодексу.
За результатами перевірки складено акт від 03.10.2019р. №25/14-29-32-01, який підписано суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 /а.с.52/
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про дотримання податковим органом вимог ПК України щодо призначення та проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 .
Відповідно до ч.12    ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»    роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) може здійснюватися суб`єктами підприємницької діяльності всіх форм власності, в тому числі її виробниками, за наявності у них ліцензій.
Суб`єкти підприємницької діяльності можуть здійснювати роздрібну торгівлю алкогольними напоями тільки за наявності відповідної ліцензії.
Частиною 1    ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»    встановлено, що за порушення норм цього    закону    посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
До суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень (абз.5 ч.2 ст.17 Закону № 481/95-ВР).
Актом перевірки від 03.10.2019р. встановлено, що термін дії попередньої ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями від 10.07.2017р. № 2017/14/11/64/03574 закінчився 09.07.2018р. Термін дії наступної ліцензії на такий вид діяльності від 12.07.2018р. №2018/14/11/64/03668 розпочався 12.07.2018р.           
Станом на 10.07.2019р. та 11.07.2019р. у ФОП ОСОБА_1 , була відсутня ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.
Факт продажу алкогольних напоїв у кафе-барі «Царська охота» у період з 10.07.2019р. по 11.07.2019р., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та належить суб`єкту господарювання ФОП ОСОБА_1 , підтверджується даними АІС «Податковий блок» підсистеми «Чеки РРО», та не заперечується позивачем. /а.с.53-54/
Отже, контролюючим органом правомірно винесено податкове-повідомлення рішення від 21.10.2019р. №00001253201, яким на підставі ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до позивача застосовано штрафні санкції в розмірі 17000грн.
В апеляційній скарзі позивач не навів суду будь-яких доводів на спростування висновків суду першої інстанції. 
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального закону та вирішив справу по суті правильно, тому постанова суду першої інстанції в порядку ст.316 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , Головного управління ДПС у Миколаївській області залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від     14 січня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.