ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2020 року 
м. Київ
справа № 826/6062/18
адміністративне провадження № К/9901/68499/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А.,  Смоковича М.І., 
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №  826/6062/18
позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" 
до Антимонопольного комітету України, 
треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Август Пром", Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптімусоіл" 
про визнання протиправним та скасування рішення
за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії «Центр забезпечення виробництва»
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2018  року, ухвалене в складі судді Григоровича П.  О.,
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Аліменка В.  О., суддів: Безименної  Н.  В., Кучми А.  Ю.,

УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1.          16 квітня 2018 року Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» (далі - позивач, Філія, правонаступником якої є Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії «Центр забезпечення виробництва») з позовною заявою до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Август Пром» (далі - третя особа - 1, ТОВ «Август Пром»), Товариство з обмеженою відповідальністю «ОПТІМУСОІЛ» (далі - третя особа-2, ТОВ «ОПТІМУСОІЛ»), в якій просило суд: 
1.1.          визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 03 квітня 2018 року №  3053-р/пк-пз, оголошення UA-2017-11-21-000326-а.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішення відповідача є незаконним, неправомірним та таким, що не відповідає приписам законодавства України у сфері публічних закупівель, отже підлягає скасуванню, оскільки ТОВ «Август Пром» своїми діями фактично відмовився від підписання (укладення) договору поставки.
3.          Представник відповідача у відзиві на позовну заяву наголосив на правомірності прийнятого ним спірного рішення, оскільки, зокрема,  Закон України «Про публічні закупівлі»  не передбачає можливості відхилення пропозиції учасника-переможця у зв`язку з ненаданням останнім забезпечення виконання договору. За доводами представника відповідача, дії ТОВ «Август Пром» не свідчать про відмову від підписання договору про закупівлю, отже відхилення позивачем пропозиції ТОВ «Август Пром» було неправомірним. З огляду на зазначене відповідач просив суд відмовити в задоволенні позовної заяви.
4.          Третя особа-1 у поясненнях до позовної заяви підтримала позицію відповідача, просила суд відмовити в задоволенні позовних вимог, вважаючи спірне рішення законним та обґрунтованим.
5.          Третя особа 2 письмових пояснень по суті спору суду не подала.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
6.          Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» було оголошено про проведення процедури закупівлі нафти і дистилятів (дизельне паливо), код ДК 021:2015:09130000-9 (оголошення UA-2017-11-21-000326-а).
7.          Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій №  1386/761/-17-Т від 22  грудня 2017 року, тендерну пропозицію ТОВ «ГАЗТРИМ» було відхилено, а тендерні пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна», ТОВ «Август Пром», ПП  «Окко Контракт», ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ» допущено до аукціону, як такі, що відповідають умовам тендерної документації.
8.          За результатами аукціону 28 грудня 2017 року тендерна пропозиція ТОВ  «Август Пром» визнана найбільш економічно вигідною, відповідно, Філією як Замовником було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір від 28  грудня 2017 року № 1386/599-17Т. Договір про закупівлю між Філією та ТОВ  «Август Пром» мав бути укладений до 17 січня 2018 року.
9.          17 січня 2018 року на адресу Філії надійшов лист від ТОВ «Август Пром» від 17  січня 2018 року № 17-01/18-19 про те, що ТОВ «Август Пром» отримано ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року у справі №  904/149/18 про забезпечення позову, якою як Філії так і ТОВ «Август Пром» заборонено вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення договору про закупівлю за результатами відповідної процедури закупівлі (відкритих торгів).
10.          Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01  березня 2018 року скасовано ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року в справі №  904/149/18 про забезпечення позову, про що Філія повідомила ТОВ «Август Пром» листом від 01 березня 2018 року №  ЦЗВ-20/1098, одночасно запропонувавши ТОВ «Август Пром» повернути підписані примірники договору про надання завдатку як забезпечення виконання договору поставки та примірник договору поставки у найкоротші строки.
11.          Листом від 02 березня 2018 року № 02-03/18-1 ТОВ «Август Пром» повідомило Філію про те, що станом на 02 березня 2018 року у нього відсутнє рішення суду про скасування ухвали від 16 січня 2018 року про забезпечення позову та просило надати примірник такого рішення.
12.          На вказаний лист ТОВ «Август Пром» Філією була надана відповідь від 06  березня 2018 року № ЦЗВ-20/1137, що оскільки ТОВ «Август Пром» є учасником справи № 904/149/18, то має право на отримання інформації щодо руху справи та винесених судом рішень у порядку, закріпленому Господарським процесуальним кодексом України. Одночасно повідомлено, що 01 березня 2013 року постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01 березня 2018 року у справі №  904/149/18 набрала законної сили, тобто з цього дня скасовані заходи забезпечення позову, отже відсутні будь-які законодавчо встановлені обмеження, які б могли перешкоджати сторонам вчиняти дії щодо укладення договору про закупівлю за результатами процедури відкритих торгів № UA-2017-11-21-000326-а, в тому числі, але не виключно, підписувати договір про закупівлю.
13.          Зважаючи на зазначене, 12 березня 2018 року протоколом №  1386/35/-  18  -  Т Філією як Замовником було скасовано повідомлення про намір укласти договір від 28 грудня 2017 року № 1386/599-17Т та, тендерна пропозиція ТОВ «Август Пром» була відхилена на підставі пункту 2 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (переможець відмовився від підписання договору про закупівлю). Цим же протоколом Філія як Замовник вирішила визначити переможцем процедури закупівлі ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ» та направити повідомлення про намір укласти договір.
14.          Не погоджуючись з таким рішенням Філії, ТОВ «Август Пром» 14 березня 2018  року звернулося до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель зі скаргою, в якій просило: 
14.1.          зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Август Пром», оформлене протоколом № 1386/35/-18-Т від 12  березня 2018 року; 
14.2.          зобов`язати Замовника скасувати рішення про визнання переможцем процедури відкритих торгів № UA-2017-11-21-000326-а ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ», оформлене протоколом № 1386/35/-18-Т від 12 березня 2018 року; 
14.3.          зобов`язати Замовника відмінити процедуру відкритих торгів № UA-2017-11-21-000326-а внаслідок неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
15.          За результатом розгляду скарги ТОВ «Август Пром» відповідачем прийняте спірне рішення від 03 квітня 2018 року № 3053-р/пк-пз, яким Філію зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Август Пром» та рішення про визначення переможцем ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ» за процедурою закупівлі - «Дизельне паливо; ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №  UA-2017-11-21-000326-а.
16.          Рішення обґрунтоване тим, що закон не передбачає можливості відхилення пропозиції учасника-переможця у зв`язку з ненаданням останнім забезпечення виконання договору.
17.          Під час розгляду скарги відповідачем установлено та підтверджено судами попередніх інстанцій, що за вимогами тендерної документації Філія як Замовник вимагає від учасника-переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше укладання договору про закупівлю забезпечення виконання договору (договірне забезпечення) завдатку у розмірі 5 % від вартості договору про закупівлю.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
18.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2018  року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року, у задоволенні позову відмовлено.
19.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає можливості відхилення пропозиції учасника-переможця у зв`язку з ненаданням останнім забезпечення виконання договору. Крім того, перебіг строку для укладення договору про закупівлю з переможцем торгів, визначний частиною другою статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», може бути зупинено виключно на період розгляду Антимонопольним комітетом України скарги. Інших підстав для зупинення перебігу строку для укладення договору про закупівлю Законом не передбачено, а отже, протягом строку, визначеного другою статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» (до 17 січня 2018 року) ТОВ «Август Пром» з об`єктивних підстав було позбавлене можливості укласти з Філією договір про закупівлю.

ІV. Касаційне оскарження
20.          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 19 грудня 2018 року.
21.          У касаційній скарзі представник позивача зазначає, що відповідно до частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
22.          На підставі частини першої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
23.          Оскільки з моменту скасування ухвали про забезпечення позову переможець не виконав взятих на себе зобов`язань згідно з тендерною пропозицією та не надав Замовнику договір надання завдатку як забезпечення виконання договору поставки та договір поставки, підписаний ним, то, на думку позивача, можна вважати, що ТОВ  «Август Пром» відмовився від їх підписання.
24.          За доводами представника позивача судами попередніх інстанцій не враховано також, що укладення договору у строк, визначений частиною другою статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», було внаслідок дії ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року про забезпечення позову. Зазначену ухвалу було скасовано лише 01 березня 2018  року постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду.
25.          Касаційна скарга містить також клопотання про розгляд справи за участі представника позивача.
26.          Ухвалою Верховного Суду від 28 січня 2019 року відкрито касаційне провадження та витребувано з Окружного адміністративного суду міста Києва матеріали справи №  826/6062/18 (суддя-доповідач  Стародуб  О.  П.).
27.          07 лютого 2019 року справа №  826/6062/18 надійшла до Верховного Суду.
28.          19 лютого 2019 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач спростовує доводи касаційної скарги з підстав, наведених у спірному рішенні. Крім того, представник відповідача повідомляє, що станом на час розгляду касаційної скарги оскаржуване рішення позивачем виконано.
29.          У зв`язку із наведеним представник відповідача просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
30.          Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про розгляд справи за участі представника відповідача.
31.          29 березня 2019 року до Верховного Суду надійшли письмові пояснення від третьої особи-1, в яких директор ТОВ «Август Пром» погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
32.          Додаткові пояснення не містять клопотання про розгляд справи за участі представника третьої особи-1.
33.          29 січня 2020 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №  179/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку із внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, що унеможливлює участь судді-доповідача Стародуба  О.  П. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку із змінами.
34.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 29 січня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову  Н.  В., суддів Бевзенка  В.  М., Данилевич  Н.  А.
35.          15 вересня 2020 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №1719/0/78 - 20 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку зі зміною спеціалізації та введення до іншої судової палати судді Бевзенка  В.  М. (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від   16 квітня 2020 року №5 ), який входить до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справи.
36.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 15 вересня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову  Н.  В., суддів Данилевич  Н.  А., Смоковича  М.  І.

V. Релевантні джерела права та акти їхнього застосування
37.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
38.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
39.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
40.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
41.          Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1)  на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2)  з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3)  обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4)  безсторонньо (неупереджено); 5)  добросовісно; 6)  розсудливо; 7)  з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8)  пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9)  з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10)  своєчасно, тобто протягом розумного строку.
42.          Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
43.          Відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
44.          Частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
45.          Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
45.1.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
45.2.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
46.          У розумінні частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року (далі - Закон № 922-VIII) Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
47.          Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
48.          Частиною восьмою статті 18 Закону № 922-VIII визначено, що розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою статті 32, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону.
48.1.          Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.
49.          Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
50.          На підставі частини одинадцятої статті 18 Закону №  922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
51.          Згідно з пунктами 29  -  30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
52.          Відповідно до частин другої та третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
53.          Частинами першою та другою статті 26 Закону № 922-VIII установлено, що замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
54.          Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.
55.          За положеннями статті 32 рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів (частина перша).
55.1.          Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
55.2.          У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
55.3.          Статтею 30 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, переможець:
-          відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
-          не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
-          наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
-          тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
56.          Статтею 37 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: 
-          його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;
-          його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
-          його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
57.          Відповідно до частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;
57.1.           Частиною другою статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі, серед іншого, якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили.

VІ. Позиція Верховного Суду
58.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
59.          Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
60.          Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з такого.
61.          У цій справі предметом судового розгляду є правомірність рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 03 квітня 2018  року № 3053-р/пк-пз, оголошення UA-2017-11-21-000326-а.
62.          Спірним рішенням, як установлено судами попередніх інстанцій, Філію зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Август Пром» та рішення про визначення переможцем ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ» за процедурою закупівлі - «Дизельне паливо; ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №  UA-2017-11-21-000326-а.
63.          Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій, так само як і відповідач, приймаючи спірне у цій справі рішення, виходили з того, що Законом № 922-VIII не передбачено можливості відхилення пропозиції учасника-переможця у зв`язку з ненаданням останнім забезпечення виконання договору.
64.          Верховний Суд вважає такі висновки судів попередніх інстанцій передчасними, оскільки судами першої та апеляційної інстанцій не враховано зміст тендерної документації, на що неодноразово посилався позивач під час розгляду справи.
65.          Пунктами 29-30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
66.          При цьому відповідно до частин другої та третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
67.          Отже, проект договору є невід`ємною складової тендерної документації, якій повинна відповідати тендерна пропозиція.
68.          Частинами першою та другою статті 26 Закону № 922-VIII установлено, що замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.
69.          Таким чином, положеннями статті 26 Закону № 922-VIII замовнику надано право передбачити у тендерній документації необхідність сплати учасником-переможцем перед укладенням договору забезпечення виконання такого договору, але не пізніше дати укладення договору про закупівлю.
70.          Забезпечення виконання договору про закупівлю - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником за договором про закупівлю (пункт 7 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).
71.          Виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою, порукою, гарантією, заставою, завдатком тощо. Конкретний вид забезпечення виконання договору про закупівлю визначає замовник у тендерній документації. 
72.          Положеннями Закону  № 922-VIII визначено строк сплати такого забезпечення - не пізніше дати укладення договору про закупівлю, розмір - не може більше 5 відсотків вартості договору та строк дії такого забезпечення - виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі.
73.          Вимога про сплату забезпечення виконання договору - є істотною умовою договору закупівлі і повинна бути передбачена у тендерній документації. Таке забезпечення виконання договору сплачується переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю та є гарантією для замовника належного виконання умов договору учасником-переможцем протягом строку його виконання.
74.          Дата укладення договору - це гранична межа, коли учасник-переможець може надати забезпечення виконання договору. Ненадання такого забезпечення у строк, визначений статтею 26 Закону №  922-VIII, якщо він передбачений тендерною документацією, свідчить про незгоду учасника-переможця з істотними умовами договору, а отже, може розцінюватися замовником як відмова переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
75.          У цій справі судами попередніх інстанцій не було установлено всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки судами не з`ясовувалося питання того чи було передбачено у тендерній документації наслідки несвоєчасної сплати забезпечення виконання договору учасником-переможцем і якщо так, то якими вони є.
76.          Крім того, судам попередніх інстанцій під час нового розгляду справи відповідно до статті 2 КАС України слід перевірити чи визначено відповідачем факт недотримання строків, передбачених частиною другою статті 32 Закону №  922-VIII, підставою прийняття спірного у цій справі рішення.
77.          Ураховуючи, що судами попередніх інстанцій допущено порушення норм процесуального права, на що посилається позивач у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва відповідно до вимог статті 353 КАС України. 
VІІ. Судові витрати
78.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.  Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії «Центр забезпечення виробництва» задовольнити частково.
2.  Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2018  року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018  року в справі №  826/6062/18 скасувати.
3.  Адміністративну справу №  826/6062/18 за позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Август Пром", Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптімусоіл" про визнання протиправним та скасування рішення направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
4.  Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді | Н.В. Шевцова Н.А. Данилевич   М.І. Смокович