Ухвала
іменем України 
 
25 червня 2020 року
м. Київ
Справа № 127/3272/19
Провадження № 51-2936 ск 20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –        ОСОБА_1 , 
суддів:                       ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 , 
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 23 березня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_4 ,
в с т а н о в и в:
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2019 року, 
ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`ївка Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого;
засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до обмеження волі на строк три роки.
На підставі ч. 1, 5 ст. 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_4 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 листопада 2018 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 23 березня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 залишено без змін.
Згідно зкопіями доданих до касаційної скарги судових рішень, ОСОБА_4 22  лютого 2018 року приблизно о 15 год 30 хв, перебуваючи в приміщенні автомобільної мийки «Мийка VIP» по вул. Генерала Арабея, 42а в м. Вінниці, для надання послуг з миття автомобіля отримав від ОСОБА_5 ключі від автомобіля марки «NISSAN» моделі «LEAF», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебуває у її власності, після чого в нього виник умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом. У подальшому ОСОБА_4 , усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів, з метою використання транспортного засобу у власних цілях, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, реалізовуючи свій умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, без дозволу власника та всупереч її волі, шляхом вільного доступу, сів до вказаного автомобіля, завів двигун та, привівши автомобіль у рух, покинув на ньому місце злочину. Після цього автомобіль марки «NISSAN» моделі «LEAF», реєстраційний № НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився ОСОБА_4 , був виявлений працівниками поліції на 370  км автодороги Стрий–Знам`янка, за селом Ксаверівка Вінницького району Вінницької області. Відповідно до висновку судової автотоварознавчої експертизи №  105 від 28 лютого 2018 року, ринкова вартість аналогічного, повнокомплектного, справного автомобіля марки «NISSAN» моделі «LEAF», 2013  року випуску, на момент проведення експертизи може складати 380 177 грн 66 коп. Прямої шкоди та реальних збитків потерпілій не завдано, оскільки автомобіль не зазнав пошкоджень та був повернутий власниці.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_4 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Вважає, що суд апеляційної інстанції, залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення, не надав належної оцінки тяжкості вчиненого ОСОБА_4 кримінального правопорушення та його особі, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів проти власності, зокрема 2 червня 2005 року ОСОБА_4 засуджено за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70, ст. 75 КК України на три роки позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком три роки; 20 вересня 2012 року ОСОБА_4 засуджувався за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки з випробуванням та іспитовим строком три роки. Також судом залишено поза увагою доводи апеляційної скарги про те, що на даний час у провадженні Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області перебуває кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 121 КК України, в якому останній перебуває у розшуку через порушення умов обраного запобіжного заходу та вчинення нового злочину на території Вінницької області. Без жодного обґрунтування, вказує прокурор, залишилася й досудова доповідь від 6 березня 2019 року, згідно з якою вбачається, що ризик вчинення ОСОБА_4 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, оцінюється як високий. 
Також не враховано, на думку прокурора, обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується відеозаписом, дослідженим у судовому засіданні, відповідно до якого працівником поліції було проведено тест на визначення концентрації алкоголю у крові ОСОБА_4 та отримано результат – 2.55 проміле. Окрім того, прокурор вважає, що апеляційний перегляд кримінального провадження відбувся формально й ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі. 
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються. 
Прокурор порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Водночас, апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції, який, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_4 покарання, діяв відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, врахував тяжкість злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, конкретні фактичні обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який відповідно до ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працював, але не офіційно. Обставин, які, пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено. 
До того ж потерпіла в судовому засіданні зазначила, що будь-яких претензій майнового характеру до обвинуваченого не має, при призначенні покарання покладається на розсуд суду. 
Спростовуючи доводи прокурора, при призначенні покарання суд також врахував досудову доповідь від 6 березня 2019 року, складену на виконання ухвали суду Вінницьким міськрайонним відділом філії Державної установи «Центр пробації», з якої вбачається, що орган пробації вважає, що ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як високий. Виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (у т. ч. окремих осіб). На думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю. 
Крім того, колегія суддів апеляційного суду наголосила на тому, що належних та допустимих доказів того, що обвинувачений ОСОБА_4 на час вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння, до суду не надано.
Враховуючи викладене, апеляційний суд зазначив, що за відсутності обтяжуючих і пом`якшуючих покарання обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення покарання у виді обмеження волі, яке не є найм`якшим з передбачених у санкції ч. 1 ст. 289 КК України.
На переконання суду касаційної інстанції, призначене ОСОБА_4 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нимнових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Колегія суддів вважає, що апеляційний суд розглядаючи матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_4 дотримався вимог ст. 419 КПК України. 
Підстав для сумніву в правильності висновків суду апеляційної інстанції немає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі не наведено.
З огляду на викладене, суд вважає, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора з мотивів, наведених у ній, немає, а тому відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою слід відмовити.
Керуючись п. 2  ч. 2  ст. 428 КПК України, Суд
п о с т а н о в и в:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 23 березня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                           ОСОБА_3