ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 826/19287/16
адміністративне провадження № К/9901/23229/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Шевцова Н.В.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №826/19287/16
за позовом  ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, за участю третьої особи - Головного управління Державної міграційної служби України місті Києві - про визнання протиправним і скасування рішення та зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Державної міграційної служби України на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Мельничука В.П., суддів Лічевецького І.О., Мацедонської В.Е.,
УСТАНОВИВ:
І. Обставини справи
1.          Громадянин Республіки Узбекистан (далі - Узбекистан) ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України (далі - відповідач, ДМС України), за участю третьої особи - Головного управління Державної міграційної служби України у місті Києві (далі - третя особа, ГУ ДМС України у місті Києві), із вимогами: визнати неправомірним і скасувати рішення ДМС України від 27.10.2016 №541-16 про відмову у визнанні громадянина Узбекистану ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язати ДМС України повторно розглянути заяву громадянина Узбекистану ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.
2.          На обґрунтування вимог позивач зазначив, що відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення не враховано всіх обставин, за наявності яких позивач звернувся із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки, як стверджує останній, він перебуває у списках розшуку Служби безпеки Узбекистану з квітня 2015 року за вчинення злочинів, яких він не міг навіть фізично вчинити, оскільки протягом останніх 10 років постійно проживав у місті Каїр (Арабська Республіка Єгипет; далі - Єгипет).
3.          Відповідач і третя особа проти позову заперечували, указавши про правомірність оскаржуваного рішення, прийнятого у межах та на підставі наявних у ДМС України повноважень, з урахуванням того, що у цьому випадку не доведено, що перебування позивача у країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю та свободі.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4.          Громадянин Узбекистану ОСОБА_1 звернувся до ГУ ДМС України у місті Києві із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від 01.02.2016 №6, у якій зазначено, що він залишив Узбекистан із дружиною та дітьми в 2004 році, оскільки отримав можливість продовжити навчання на медичному факультеті у місті Каїр (Єгипет) і з того часу вони із сім`єю постійно проживали там. Позивач і його дружина навчались в ісламському університеті Аль-Азгар. Під час навчання він навідувався в Узбекистан. У 2007 році, під час такого візиту, його вперше викликали на допит до Служби безпеки Узбекистану, де запитували про нього, його сім`ю та місце його проживання. З того часу його допитували кожного разу, коли він приїжджав в Узбекистан. Останній раз він був в Узбекистані в 2010 році, представники Служби безпеки Узбекистану вкотре викликали його на допит, проте він не прийшов, а повернувся в Єгипет. Після цього, багатьох його родичів, чоловіків, навіть їхніх дружин викликали на допити, арештовували та проводили обшуки домівок. Деякі родичі позивача наразі перебувають у в`язниці, вони жорстоко допитувались та їх примусили зізнатися у злочинах, які вони не скоювали. Через інших родичів, позивач із дружиною дізналися, що під час допитів у в`язницях, арештовані назвали їхні імена. Позивач також перебуває у розшуку з квітня 2015 року за вчинення кримінальних злочинів, які він навіть не міг вчинити фізично, оскільки протягом останніх 10 років постійно проживає в місті Каїр. У 2015 році Служба безпеки Узбекистану почала розшукувати його і через Посольство Узбекистану в Єгипті (Каїр), тому у вересні 2015 року вони залишили це місто і одразу після цього в його квартирі в місті Каїрі був проведений обшук. 
5.          За результатами розгляду цієї заяви та вивченням матеріалів особової справи, ГУ ДМС України у місті Києві складено висновок від 19.02.2016 щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та прийнято наказ від 19.02.2016 №124 «Про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Узбекистану ОСОБА_1 ».
6.          Наказом ГУ ДМС України у місті Києві від 19.04.2016 №242 на підставі письмового подання головного спеціалісту відділу з питань шукачів захисту продовжено строк розгляду заяви для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Узбекистану ОСОБА_1 .
7.          ГУ ДМС України у місті Києві складено висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 30.05.2016. Проте листом ДМС України від 11.07.2016 №8.5/4250-16 такий висновок направлено органу міграційної служби на доопрацювання.
8.          У зв`язку з цим, ГУ ДМС України у місті Києві складено додаток до висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від 11.10.2016, з урахуванням якого ДМС України прийнято рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від 27.10.2016 №541-16.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
9.          Окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 28 лютого 2017  року відмовив у задоволенні адміністративного позову.
10.          Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволені позовних вимог, виходив із того, що під час співбесіди, яка оформлена протоколом від 09.02.2016, позивачем повідомлено таке.
11.          У серпні 2004 року він разом із сім`єю легально виїхав на навчання до Єгипту. У квітні 2015 року брат розповів позивачу, що фотографія останнього надрукована у місцевій газеті із зазначенням того, що він у розшуку в Узбекистані органами внутрішніх справ за підозру у тероризмі. У подальшому, у Посольстві Узбекистану в Єгипті позивача перестали включати до списків людей, які знаходяться в Єгипті. Позивач злякався екстрадиції до Узбекистану, а тому вирішив покинути та виїхати з Єгипту. Через два тижні після виїзду в квартиру, яку позивач орендував в Єгипті, приходили з Посольства Узбекистану в Єгипті та розшукували його.
12.          На запитання органу міграційної служби під час співбесіди: «Чи отримували Ви погрози на свою адресу?», «Чи зазнавали Ви переслідувань за ознаками раси, релігії, національності, громадянства, за політичними поглядами?» позивачем надано відповідь: «Ні».
13.          Отже, на думку суду першої інстанції, позивачем не доведено, що перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю та свободі з підстав переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Також позивачем не надано жодного доказу на підтвердження обґрунтованості побоювань загрози життю, не доведено існування умов для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та наявності підстав для прийняття ДМС України відповідного рішення.
14.          Суд першої інстанції також наголосив, що з наявних у матеріалах справи доказів убачається, що протягом останніх років позивач постійно проживав на території третьої безпечної країни - Єгипту, де він подав заяву щодо надання статусу біженця до Управління Верховного комісара ООН у справах біженців у місті Каїр і отримав посвідчення шукача притулку, проте, не дочекавшись результатів її розгляду, залишив Єгипет.
15.          Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року апеляційну скаргу Громадянина Узбекистану ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 28  лютого 2017 року скасовано та ухвалено нову постанову, якою адміністративний позов Громадянина Узбекистану ОСОБА_1 до ДМС України, за участю третьої особи - ГУ ДМС України у місті Києві - про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії задоволено частково. Визнано неправомірним і скасовано рішення ДМС України від 27.10.2016 №541-16 про відмову у визнанні Громадянина Узбекистану ОСОБА_1 біженцем або особою, що потребує додаткового захисту. Зобов`язано ДМС України повторно розглянути заяву Громадянина Узбекистану ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту.
16.          Скасовуючи постанову суду першої інстанції, Київський апеляційний адміністративний суд керувався тим, що зазначені позивачем обставини щодо перебування у розшуку підтверджуються повідомленням Департаменту захисту національної державності Служби безпеки України від 25.11.2016 №5/013-16743 (а.с. 130). Такі свідчення позивача вказують на те, що він звернувся до ДМС України із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, обґрунтовано.
17.          Водночас при винесенні оскаржуваного рішення суд першої інстанції послався на те, що надана позивачем під час співбесіди інформація не підтверджує отримання погроз його здоров`ю та життю, він не був об`єктом переслідування зі сторони уряду.
18.          Суд апеляційної інстанції такі висновки уважає помилковими та вказує на те, що відповідачем належним чином факт побоювань переслідування з боку державних органів перевірено не було.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
19.          Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 06 червня 2017 року відкрито касаційне провадження за скаргою ДМС України на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року.
20.          15 грудня 2017 року, у зв`язку із початком роботи Верховного Суду, припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України.
21.          15 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.
22.          За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Бевзенку В.М., суддям Шарапі В.М., Данилевич Н.А.
23.          Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 28 квітня 2020 року №682/0/78-20, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
24.          За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28 квітня 2020 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській  О.Р., суддям Кашпур  О.В., Шевцовій Н.В.
25.          У касаційній скарзі ДМС України, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанцій, просить його скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким залишити в силі рішення суду першої інстанції.
26.          Скаржник наголошує, що за інформацією, наданою заявником, останній під час проживання на території Узбекистану та Єгипту погроз не отримував, переслідувань чи фізичному насиллю за ознаками раси, релігії, національності, громадянства чи політичних поглядів не піддавався.
27.          Посилання позивача на те, що в Узбекистані порушуються права громадян не можуть бути взяті до уваги, оскільки в цьому випадку не встановлено причинно-наслідкового зв`язку між наявністю певних порушень прав людини в Узбекистані та особистою загрозою для його життя чи здоров`я.
28.          Також скаржник звертає увагу на постійне проживання позивача протягом останніх років на території третьої безпечної країни Єгипту, де позивач подав заяву щодо надання статусу біженця до Управління Верховного комісара ООН у справах біженців місті Каїрі (Єгипет), проте, не дочекавшись результатів її розгляду, залишив Єгипет.
29.          Позивач скористався своїм правом і надіслав до суду відзив на касаційну скаргу, у якому, посилаючись на висновки та установлені судом апеляційної інстанції обставини, просив відмовити в задоволенні касаційної скарги, а рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
30.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набрав чинності 15 грудня 2017 року, обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
31.          Відповідно до частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
32.          Згідно з підпунктом 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані й розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
33.          08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15.01.2020 №460-XI «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон №460-XI), яким до окремих положень КАС України унесені зміни.
34.          Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
35.          З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями КАС України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом №460-IX.
36.          Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
37.          Згідно із пунктом 1 частини першої статті 1 Закону №3671-VI біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
38.          У статті 1А (2) Конвенції про статус біженців від 28 липня 1951 року також сформульовано поняття «біженець», під яким розуміють особу, що внаслідок подій, які відбулися до 01 січня 1951 року, і через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання у результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї унаслідок таких побоювань.
39.          Відповідно до частини другої статті 1 Протоколу щодо статусу біженців від 04  жовтня 1967 року для цілей цього Протоколу термін «біженець», за винятком випадків, щодо застосування пункту 3 цієї статті, означає будь-яку особу, яка підпадає під визначення статті 1 Конвенції з вилученням слів «в результаті подій, які сталися до 01 січня 1951 року...» та слів «...внаслідок таких подій» у статті 1A (2).
40.          Пунктом 13 частини першої статті 1 Закону №3671-VI установлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
41.          Як передбачено у частині п`ятій статті 5 Закону №3671-VI, особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
42.          Статтею 6 Закону №3671-VI визначено умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зокрема не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
43.          Згідно із частиною першою статті 7 Закону №3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
44.          Частиною одинадцятою статті 9 Закону №3671-VI передбачено, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
45.          Відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону №3671-VI за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
VI. Позиція Верховного Суду
46.          Як установлено судами попередніх інстанцій, позивач звернувся до ГУ ДМС в місті Києві із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від 01.02.2016 №6, в якій зазначено, що він безпідставно перебуває у списках розшуку Служби безпеки Узбекистану з квітня 2015 року за вчинення злочинів, яких він не міг навіть фізично вчинити, оскільки протягом останніх 10 років постійно проживав в місті  
Каїрі (Єгипет). 47 .          Позивач уважає, що зазнав переслідування урядом Узбекистану через свої релігійні переконання.
48.          Вирішуючи справу, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідачем належним чином факт побоювань переслідування позивача з боку державних органів перевірено не було.
49.          Водночас зазначені позивачем обставини щодо перебування у розшуку підтверджуються повідомленням Департаменту захисту національної державності Служби безпеки України від 25.11.2016 №5/2/1-19743, відповідно до якого ОСОБА_1 розшукується на території Узбекистану за вчинення злочинів, передбачених частиною третьою статті 159 (посягання на конституційний лад Республіки Узбекистан) та статті 244-2 (створення, керівництво, участь у релігійних екстремістських, сепаратистських, фундаментальних або інших заборонених організаціях) Кримінального кодексу Республіки Узбекистан. Міра запобіжного заходу - тримання під вартою.
50.          Суд наголошує, що рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на основі всебічного вивчення і оцінки всіх документів і матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
51.          Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про скасування оскаржуваного рішення, у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, на які посилався позивач, та які мають істотне значення при вирішенні вимоги про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
52.          Доводи, зазначені в касаційній скарзі, висновок суду апеляційної інстанції не спростовують і не дають підстав уважати рішення таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.
53.          Положеннями частини першої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
54.          Відповідно до частини другої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
55.          Згідно з частиною першою статті 350 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
56.          За таких обставин, Суд уважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
VII. Судові витрати
57.          Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
58.          Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
59.          Касаційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення.
60.          Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017  року у цій справі залишити без змін.
61.          Судові витрати не розподіляються.
62.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                      О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                          О.В. Кашпур
                                                                                          Н.В. Шевцова