ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.07.2020 року                                                                             Справа №  904/4021/19

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач), 
суддів Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.   
         
секретар судового засідання: Грачов А.С., 

за участю представників сторін:
від Фізичної особи-підприємця Щербанич Сергія Васильовича: Шклярук С.В., ордер серії ДП №2264/005  від 04.03.2020,  адвокат;
від Фізичної особи-підприємця Чернишевої Інни Юріївни: Мягка Л.О., ордер серії ДП №01/000048  від 04.03.2020,  адвокат;
від третьої особи: представник не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Щербанич Сергія Васильовича та Фізичної особи-підприємця Чернишевої Інни Юріївни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2019      у справі №904/4021/19 (суддя Кеся Н.Б., повне рішення складено 20.12.2019)
за первісним  позовом Фізичної особи-підприємця Щербанич Сергія Васильовича, с. Розтоцька Пастіль Великоберезнянського району Закарпатської області 
до Фізичної особи-підприємця Чернишевої Інни Юріївни, м.Дніпро 
третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, - Фізична особа - підприємець Наврик Роман Валерійович, с. Атаки Хотинського району Чернівецької області
про стягнення 491397,00 грн 
та за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Чернишевої Інни Юріївни, м. Дніпро 
до Фізичної особи-підприємця Щербанич Сергія Васильовича, с. Розтоцька Пастіль Великоберезнянського району Закарпатської області 
про відшкодування шкоди за неналежне виконання умов договору 

ВСТАНОВИВ:
1. Стислий виклад позовних вимог та рішення суду.
1.1. У вересні 2019 року Фізична особа-підприємець Щербанич Сергій Васильович (надалі позивач за первісним позовом) звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Чернишевої Інни Юріївни (надалі відповідач за первісним позовом) та просив стягнути заборгованість за договором №2106 від 21.06.2018 року про надання транспортно-експедиційних послуг по перевезенню вантажів в міжнародному сполученні і договорами - заявками №№ 356, 357, 358 від 09.10.2018 року - 491397,00 грн та витрати по сплаті судового збору - 7370,95 грн.
1.2. Фізична особа-підприємець Чернишева Інна Юріївна подала 01.10.2019  зустрічну позовну заяву та просила суд стягнути з  Фізичної особи-підприємця Щербанич Сергія Васильовича вартість зіпсованого вантажу - 1   044 771,00 грн та витрати у справі - 15671,57грн.
Зустрічні позовні вимоги обгрунтовані недотриманням позивачем умов перевезення вантажу, внаслідок чого вантаж було зіпсовано, що  призвело до понесення збитків, оскільки вантажоодержувач не здійснив їй оплату в сумі вартості зіпсованого вантажу за надані нею послуги з перевезення.                                                                              
1.3. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2019 у справі №904/4021/19 (суддя Кеся Н.Б.) позовні вимоги за первісним позовом Фізичної особи-підприємця Щербанич С.В. до Фізичної особи-підприємця Чернишевої І.Ю.   задоволені повністю   на суму 491397,00 грн. Зустрічний позов Фізичної особи-підприємця   Чернишевої І.Ю. до Фізичної особи-підприємця Щербанич С.В. задоволено на суму 522385,50 грн. В решті зустрічного позову відмовлено. Проведено зустрічне зарахування суми за первісним позовом та за зустрічним позовом, судових витрат і стягнуто з Фізичної особи-підприємця Щербанич Сергія Васильовича на користь Фізичної особи-підприємця Чернишевої Інни Юріївни 30988,50 грн та судові витрати у сумі 464,83 грн.
1.4. Судове рішення мотивовано тим, що позивач за первісним позовом довів належними доказами факт надання послуг з перевезення вантажу та відсутність їх оплати, що не було спростовано відповідачем. В частині зустрічних позовних вимог визнав їх обгрунтованими частково в сумі 522385,50 грн. В іншій частині прийшов до висновку, що псування вантажу та вина перевізника є недоведеними.
2. Доводи та вимоги апеляційних скарг і відзивів.
2.1. Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Позивач за первісним позовом, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, порушення норм процесуального права, просив рішення суду в частині задоволення зустрічного позову на суму 522385,50 грн скасувати, в цій частині ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що:
- перевезення здійснювалося відповідно до Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення, укладеної в Женеві 19.05.1956 року, учасниками якої є Україна та Казахстан, вантажоодержувач розписався у відповідній графі вантажної накладної про отримання вантажу, важливою обставиною є те, що вантаж ТОО «DАSТНАN» було отримано повністю;
- суд не врахував, що Акт експертизи №2082 від 16.11.2018, складений ТОО «Алматы Экспертиза», не може вважатися достовірним, допустими та достатнім доказом на підтвердження обставин зустрічного позову, як і Протокол випробувань №2/2435 від 22.11.2018 ТОО «НУТРИТЕСТ», оскільки складений не за місцем вивантаження вантажу та протягом певного часу після його вивантаження, не містить визначення умов та обставин щодо зберігання вантажу, не підтверджено кваліфікацію експерта та експерної установи, до проведення експертизи не було запрошено перевізника чи його представника. Акт не містить доказів того, що перевезення здійснювалося з недотриманням температурного режиму;
- суд не надав оцінку тому, що перевезення відбувалося в листопаді 2018 року, а претензія на адресу ФОП Чернишової І.Ю. була направлена лише 04.03.2019, чим порушено ч. 1 ст. 30 Конвенції, оскільки заяву про виявлення втрат, пошкодження вантажоодержувач повинен зробити безпосередньо перевізнику;
- такої заяви  ТОО «DАSТНАN» не зроблено і протягом семи днів з часу проведення експертизи, тому факт повного отримання вантажу одержувачем є первинним доказом і жодна відповідальність перевізника виключається;
- суд прийшов до безпідставного висновку про наявність збитків у ФОП Чернишової І.Ю. внаслідок цього перевезення, оскільки нею не надано доказів виконання вимог ТОО «DАSТНАN», викладених у претензії, як і взагалі не надано доказів самого факту отримання цієї претензії. Факт надання нею безкоштовно послуг з перевезення не підтверджено належними доказами, а акт взаємних розрахунків, який суд прийняв до уваги, не може бути таким доказом;
- запис у гр.18 СМR не може належним чином підтверджувати якість та кількість пошкодженого товару, оскільки невідомо ким він вчинений, не містить відомостей та реквізитів, що об`єктивно б дозволяли ідентифікувати особу, вантажоодержувач отримав вантаж в повному обсязі, жодних доказів про зіпсування частини вантажу, його утилізацію, направлення на вторинну переробку, знищення суду не надано, що не відповідає діючим в Республіці Казахстан нормативно-правовим актам;
- суд також не врахував положення Конвенції щодо обсягу відповідальності перевізника, стягнув вартість вантажу без врахування його знецінення, не врахував те, що ФОП Чернишовою І.Ю. не доведено наявність у неї збитків, тому вказане рішення суду в частині задоволення зустрічного позову є безпідставним.
2.2. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.01.2020 (колегія суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Кощеєва І.М.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Щербанич Сергія Васильовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2019   у справі №904/4021/19. 
2.3. Відповідачка також подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, порушення норм матеріального права та недотримання норм процесуального права, просила рішення суду скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги за первісним позовом задовольнити частково на суму 237598,00 грн, позовні вимоги за зустрічним позовом задовольнити повністю на суму 1044771,00 грн, провести зустрічне зарахування сум за первісним та зустрічним позовом, стягнувши з Позивача за первісним позовом 807173,00 грн, судові витрати по справі покласти на Позивача за первісним позовом.
Апеляційна скарга обгрунтована наступним:
- суд прийшов до безпідставного висновку, що ФОП Чернишовою І.Ю. не доведено факту псування вантажу з вини перевізника, вказавши на недоведеність умов зберігання вантажу після вивантаження до проведення експертизи. Відповідачкою надано всі наявні в неї документи щодо незабезпечення перевізником температурного режиму у кузові рефрежиратора при транспортуванні, яке підтверджено незалежною експертною організацією та протоколом лабораторних випробувань;
- ФОП ОСОБА_1 відшкодовано збитки ТОО «DАSТНАN» у спосіб, який погодили сторони, а саме шляхом утримання вартості вантажу - 43   387,50 дол. США із належних до оплати сум за перевезення вантажів, про що сторонами складено акт звірки взаємних розрахунків, де і відображено цю бухгалтерську операцію, тому ФОП Чернишова І.Ю. отримала право на звернення до суду щодо відшкодування цих збитків;
- висновок суду щодо зберігання отриманого ТОО «DАSТНАN» товару у неналежних умовах, які могли спричинити його псування, є тільки припущенням, яке ні на чому не грунтується, оскільки ТОО «DАSТНАN» є власником вантажу, який сплатив за нього та перевезення значну суму та не міг бути зацікавлений у псуванні залишку вантажу;
- судом не в повному обсязі були досліджені докази у справі, не враховано положення п. 3.1.3, 3.1.7, 3.1.12, 5.7 договору щодо відповідальності ФОП Щербанич С.В. за неналежне збереження вантажу під час перевезення;
- суд безпідставно задовольнив первісні позовні вимоги в повному обсязі, не врахував положення п. 4.5. договору щодо права замовника утримати вартість претензії з належної перевізникові плати за перевезення, тому у відповідачки відсутній обов`язок щодо сплати за перевезення. Крім того, незрозумілий розрахунок позивача з врахуванням курсу валют, який суд визнав обгрунтованим.

Також просить суд прийняти додатковий доказ - лист ТОО «DАSТНАN» №24/01-2020 від 24.01.2020, оскільки через отримання його після винесення рішення, не мала змоги надати його суду першої інстанції. 
2.4. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.02.2020 (колегія суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Кощеєва І.М.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Чернишевої Інни Юріївни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2019   у справі №904/4021/19. Об`єднано з апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Щербанич Сергія Васильовича в одне провадження. Розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні з викликом сторін на 26.02.2020 о 14 год. 00 хв. Судове засідання 26.02.2020 не відбулося та ухвалою від 27.02.2020 було призначено на 04.03.2020.
2.5. У справі було оголошено перерву до 06.04.2020 та за клопотанням позивача до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, залучено Фізичну особу-підприємця Наврик Романа Валерійовича.
2.6. 06.04.2020 розгляд справи не відбувся в зв`язку з введенням карантину на виконання Постанови Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19», Рекомендацій Ради суддів України, викладених у листі №9рс-186/20 від 16.03.2020, рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №1, оформленого протоколом зборів суддів від 17.03.2020, про що повідомлено учасників справи та виготовлено інформаційну довідку.

З огляду на необхідність забезпечення права осіб на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), та з метою забезпечення стабільного здійснення судочинства ухвалою суду від 12.05.2020 розгляд справи призначений у судовому засіданні на 03.06.2020 на 14.30 год. За клопотанням представника відповідача розгляд справи було відкладено в судовому засіданні на 22.07.2020.

У зв`язку з відпусткою судді Орєшкіної Е.В. у справі здійснений повторний автоматизований розподіл, за наслідками якого для розгляду справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів        Подобєда І.М., Кощеєва І.М., яка ухвалою від 03.06.2020 прийняла справу до свого провадження.

У зв`язку з відпусткою судді Кощеєва І.М. за наслідками повторного автоматизованого розподілу справи від 22.07.2020 для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В., яка ухвалою від 22.07.2020 прийняла справу до свого провадження.
2.7. У судових засіданнях повноважний представник позивача доводи  апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити. Проти доводів апеляційної скарги відповідача заперечував, письмовий відзив суду не надавав.
2.8.  Відповідач 20.02.2010  надав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому проти доводів апелянта  заперечує, вказує, що в договорі сторони передбачили особливі умови перевезення, а саме транспортний засіб з кузовом типу рефрижератор, в якому повинен підтримуватися температурний режим 0 .. +4 градусів Цельсія, що не було забезпечено перевізником. Факт отримання зіпсованого вантажу підтверджено належними доказами, що надані ТОО «DАSТНАN» та водієм автомобіля, який доставив вантаж. Також посилається на те, що твердження апелянта про відсутність понесених нею збитків не відповідає дійсності, оскільки доказом цього є акт проведення взаємозаліку між нею та одержувачем вантажу. Нею надано до матеріалів справи докази самостійного знищення зіпсованого вантажу його одержувачем, тому збитками є його повна вартість, які позивач за первісним позовом повинен відшкодувати в повному обсязі відповідно до положень п. 5.7. Основного договору.
2.9. Третя особа надіслала суду пояснення від 18.03.2020, в яких вказує, що йому на праві власності належать вантажні сідлові тягачі та спеціалізовані напівпричепи, зокрема і той, що здійснював спірне перевезення. Підтверджує здійснення цього перевезення водієм ОСОБА_3 та зазначає, що на його адресу жодних заяв щодо пошкодження вантажу ні в момент вивантаження, ні в подальшому не надходило, під час вивантаження вантажу повний огляд представниками вантажоодержувача не здійснювався, ким здійснений у СМR напис йому не відомо. Під час перевезення автономна холодильна установка була у справному стані та повною мірою виконувала свої функції щодо забезпечення потрібного температурного режиму. Вважає зустрічні позовні вимоги безпідставними.
3. Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, апеляційний суд встановив наступне.
3.1.  Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, між Фізичною особою-підприємцем Щербанич Сергій Васильович, як Експедитором-2, та Фізичною особою-підприємцем Чернишевою Інною Юріївною, як Експедитором-1, було укладено Договір №2106 від 21.06.2018 року про надання транспортно-експедиційних послуг по перевезенню вантажів в міжнародному сполученні (надалі  Договір).
Відповідно до розділу «Предмет договору» цей Договір регламентує взаємовідносини при плануванні, розрахунках і здійсненні міжнародних перевезень автомобільним транспортом. За умовами цього Договору Експедитор-2 приймає на себе обов`язок здійснити перевезення вантажів автомобільним транспортом, а Експедитор-1 оплатити надані транспортні послуги.
3.2. Відповідно до п.1.1. договору взаємовідносини Експедитора-1 та Експедитора-2 ґрунтуються на положеннях Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів (КДПВ) і Протоколу до Конвенції КДПВ від 05.07.78р., Митної Конвенції про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням   книжки МДП   (Конвенція МДП), Європейської угоди про перевезення небезпечних вантажів (ADR), Європейською угодою про перевезення швидкопсувних вантажів, Європейською угодою про режим праці та відпочинку водіїв (ESTR), іншими міжнародними нормами і правилами, затвердженими урядами Сторін, а також умовами даного Договору.
3.3. Вартість послуг за цим Договором визначається за узгодженими ставками в національній валюті України, на кожну конкретну поїздку, і обумовлюється у відповідних рахунках. Загальна сума Договору складається з суми всіх актів виконаних робіт (п. 4.1 Договору). Розрахунки за надані послуги проводяться Експедитором-1 протягом 30 банківських днів з моменту надання послуг шляхом банківського переказу на поточний рахунок Експедитора-2, згідно реквізитів, вказаних в пункті 10 цього Договору (п. 4.2 Договору).
Відповідно до п. 4.3 Договору підставою для оплати за перевезення Експедитором-1 є оригінал рахунку-фактури Експедитора-2      в одному примірнику, оригінал СМR-накладної з відміткою вантажоодержувача про приймання вантажу в двох примірниках і оригінали інших додаткових документів зазначених в Договорі-Заявці, оригінал акта виконаних робіт, оригінал податкової      накладної. Зазначені документи повинні бути надані не пізніше 7 днів після виконання послуг. При повному або частковому ненадання Експедитором-2 вищевказаних документів дає право Експедитору-1 відкласти оплату за перевезення до моменту надання необхідних документів.
За умовами п. 4.4 Договору Експедитор-1 має право здійснити передоплату за послуги Експедитора-2, згідно підписаного Договору-Заявки та виставленого рахунку-фактури.
3.4. Відповідальність Експедитора-1 та Експедитора-2 визначається умовами Конвенції КДПГ. Однак Експедитор-1 та Експедитор-2 на додаток до Конвенції КДПВ в добровільному порядку приймають на себе обов`язки і зобов`язуються оплатити штрафні санкції, передбачені цим договором або умовами конкретного Договору-Заявки (п.5.1. договору). Експедитор-2 несе відповідальність за виконання умов заявки з відшкодуванням всіх збитків або штрафів, що виникли або пред`явлені внаслідок його дій чи упущень. Відшкодування зазначених сум здійснюється шляхом утримання грошових сум із платежів, що належать Експедитору-2. Якщо сума претензії перевищує суму оплати за перевезення, Експедитор-2 сплачує таку суму за рахунок власних коштів (п. 5.7. договору). 
3.5.  Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2019 року, але в будь-якому випадку до повного виконання своїх зобов`язань (п. 8.1 Договору).
3.6. На виконання умов цього  Договору між ФОП Чернишевою І.Ю. та ФОП Щербаничем С.В. було укладено Договори-Заявки №356-п, №357-п та №358-п від 09.10.2018 року транспортної експедиції вантажів автомобільним транспортом, які є додатками до основного договору, за умовами яких ФОП Щербанич С.В. взяв на себе зобов`язання доставити із місця призначення до пункту призначення ввірений йому для перевезення вантаж, у строки, справним вантажним транспортом і видати вантаж уповноваженій на отримання особі, а ФОП Чернишева І.Ю. зобов`язалася прийняти і оплатити послуги ФОП Щербанича С.В. на умовах та строки визначені Договорами-Заявками.
3.7. Відповідно до цих  договорів-заявок сторонами узгоджено: маршрут перевезення: України - Республіка Казахстан; вантаж, спосіб навантаження: сир, задня; тип кузова: рефрижератор, температурний режим 0....+4; документи: CMR/ TIR та інше; вага т.: 20,5 +/- 0,5; об`єм м3 - 86; вартість, строки та форми оплати перевезення: 9100 доларів США безготівковим      розрахунком по курсу зарахування на р/р ФОП ОСОБА_1 , передоплата складає 100000,00 грн (без прив`язання до курсу долара США); обов`язковий контроль зі сторони водія про кількість та якість пакування, а також вірний розподіл товару по осях; при недостачі вантажу з вини Експедитора-2, він зобов`язаний      відшкодувати Експедитору-1 заподіяні збитки у повному розмірі по цінам, зазначених в провізних документах на вантаж, а у випадку його      псування, компенсувати Експедитору-1 суму, на яку зменшилась вартість вантажу в результаті його псування.
3.8.  Позивачем було здійснено перевезення вантажу за вказаними заявками, що підтверджується міжнародними накладними      СМR А №00537 від 10.10.2018, А №00539 від 10.10.2018, А №00541 від 11.10.2018. Перевезення здійснено автомобілями VOLVO (Вольво), номерний знак НОМЕР_1 , номер причепу НОМЕР_2 ,      під кермуванням водія ОСОБА_3 ; VOLVO (Вольво), номерний знак НОМЕР_3 , номер причепу НОМЕР_4 , під кермуванням водія ОСОБА_4 ; VOLVO (Вольво), номерний знак НОМЕР_5 , номер причепу НОМЕР_6 , під кермуванням водія ОСОБА_5 . Перевізником зазначено ОСОБА_6 
3.9. Факт отримання товару засвідчено підписами та печатками ТОО "DASTHAN". Міжнародна накладна      СМR А №00539 від 10.10.2018 у гр. 18 містить напис «Вантаж прийняв вздутий з температурою 9.1 градуса Цельсія, в неналежному виді в кількості 13 палет (488 кор)». До матеріалів справи також надано акт приймання товарів по кількості та якості від 12.11.2018, який підписаний водієм та представниками ТОО "DASTHAN", в якому зазначені такі ж самі відомості про товар.
3.10. На оплату перевезення Експедитор-2 надав Експедитору-1 рахунки-фактури: №047 від 10.10.2018 (заявка №356) на суму 253799,00 грн; №048 від 10.10.2018 (заявка №357) на суму 253799,00 грн; №046 від 11.10.2018 (заявка №358) на суму 253799,00 грн, всього на суму 761397,00 грн. Разом з рахунками відповідачу були направлені акти прийняття-передачі виконаних робіт (наданих послуг), вантажні декларації СМR та акт звіряння розрахунків, що підтверджується описом вкладення у цінний лист, фіскальними чеками Укрпошти від 05.03.2019 та отримані ФОП Чернишовою І.Ю., 13.03.2019, що останньою не заперечується. 
3.11. На виконання умов заявок ФОП Чернишова І.Ю. сплатила  передоплату в загальній сумі 270000,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №117 від 11.10.2018 та №121 від 12.10.2018.
3.12. Посилаючись на заборгованість за надані послуги з перевезення вантажів позивач за первісним позовом  звернувся до суду про стягнення 491   397,00 грн, що і  є предметом первісного позову.
3.13. В свою чергу Фізична особа-підприємець Чернишева І.Ю. звернулася до суду із зустрічним позовом щодо стягнення з Фізичної особи-підприємця Щербанич С.В.   збитків в сумі 1   044   771,00 грн, що складають вартість зіпсованого вантажу, який перевозився за СМR А №00539 від 10.10.2018 (заявка №357).
3.14. Свої доводи підтверджує вище названою СМR,  в гр.18 якої наявний напис про порушення температурного режиму та псування вантажу на 13 полетах.
Також нею надано протокол випробувань №2/2435 від 22.11.2018, складений ТОО «НУТРИТЕСТ», акт експертизи №2082, складений ТОО «Алматы Экспертиза»  16.11.2018,      відповідно до якого ТОО "DASTHAN" на експертизу пред`явлено 1171 місце (ящик), полуфабрикат сирного продукту, виробник товару - Україна, умови та місце зберігання товару - на складі ТОО «Аява Плюс», м. Алмати, вул. Ратушного, 74А.
Висновок експерта: при відкритті ящиків, поштучному підрахунку та огляді товару за дефектами зовнішнього вигляду установлено, що полуфабрикат сирного продукту з маркуванням «Виробник ПП «Ренет», Україна. В кількості 2342 штуки - з дефектами зовнішнього вигляду, з яких 2099 штук зі здуттям  індивідуальної упаковки та втратою форми вмісту всередині, 157 штук мають здуття індивідуальної упаковки з однієї сторони, 58 - мають п`ятна темно-зеленого кольору всередині індивідуальної упаковки, 28 - мають патьоки вмісту  через шийку індивідуальної упаковки.
3.15. На підтвердження збитків ФОП Чернишева І.Ю. надала копію претензії ТОО "DASTHAN" вих. №18 від 27.11.2018, в якій останній повідомляв про псування товару та вимагав відшкодування вартості цього вантажу 43   387,50 доларів США та інші витрати, всього 53   546,50 доларів США. Додатками до претензії значаться протокол випробувань №2/2435 від 22.11.2018, складений ТОО «НУТРИТЕСТ», акт експертизи №2082, складений ТОО «Алматы Экспертиза»  16.11.2018,   та інвойс №100918 N/4 від 10.09.2018, згідно якого загальна вартість товару вагою 19500 кг складає 43   387,50 доларів США, ціна 2225,00 доларів США за тону.
Крім того, з копії листа вих. №22 від 06.03.2019 та копії акту звірки взаємних розрахунків за період з 01.01.2018 по 06.03.2019 (арк.с. 131-134) вбачається, що вартість вантажу згідно ИНВОЙС/INVOICE №100918N/4  на суму 43387,50 доларів США утримано з належних ФОП Чернишовій І.Ю. платежів вантажоодержувачем       - ТОО "DASTHAN".
3.16. З приводу зазначених збитків ФОП Чернишовою І.Ю. направлялася ФОП Щербанич С.В. претензія від 06.03.2019. 
4. Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.
4.1. Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

4.2. Відповідно до ч. 1, 2    статті 11 Цивільного кодексу України    цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
4.3. Здійснивши аналіз правовідносин сторін суд встановив, що вони виникли з договору транспортного експедирування та відповідно до ст. 929 ЦК України за договором транспортного експедирування одна сторона (експепдитор) зобов`язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу.  В даних правовідносинах ФОП Щербанич С.В. виступав як експедитор, а ФОП Чернишова І.Ю. діяла від імені клієнта.
4.4. Судом встановлено, що позивач організував надання послуг з перевезення вантажу трьома автомобілями на загальну суму 761397,00 грн, яке було здійснено, проти чого не заперечує відповідачка. На оплату послуг надав відповідачу рахунки та визначений договором комплект документів, що відповідачем не заперечується. За умовами п. 4.2 Договору розрахунки за надані послуги проводяться Експедитором-1 протягом 30 банківських днів з моменту надання послуг шляхом банківського переказу на поточний рахунок Експедитора-2 за умови надання визначених договором документів. З огляду на те, що документи були направлені відповідачці та отримані останньою 13.03.2019 року, то строк оплати є таким, що настав 13.04.2019 року. 
Відповідачка сплатила за надані послуги частково в сумі 270   000,00 грн. Відтак, заборгованість складає 491397,00 грн, доказів сплати цього боргу суду не надано. 
За таких обставин суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про обгрунтованість первісних позовних вимог та правомірно задовольнив позов. 
4.5. Щодо доводів апелянта ФОП Чернишової І.Ю. про невірне врахування курсу долара до національної валюти апеляційний суд зазначає, що при розрахунку заборгованості позивачем за первісним позовом були враховані суми, вказані в рахунках на оплату від 10.10.2018 та від 11.10.2018, та в подальшому корегування їх на курс долара не здійснювалося. 
4.6. Відповідно до ч.2 ст. 932 та ст. 935 ЦК України за порушення обов`язків за договором транспортного експедирування експедитор відповідає перед клієнтом відповідно до глави 51 цього Кодексу. Експедитор має право залучити до виконання своїх обов`язків інших осіб. У разі залучення експедитором до виконання своїх обов`язків за договором транспортного експедирування інших осіб, експедитор відповідає перед клієнтом за порушення договору.
Апеляційний суд встановив, що для виконання перевезення Експедитором-2 було залучено перевізника - ФОП Наврик Р.В.
4.7. Згідно з   ст. 909 ЦК України   за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).
4.8. За загальними правилами   ст. 924 ЦК України   перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.
Аналогічні положення визначені у ст.314 ГК України.
4.9. Судом встановлено, що перевезення здійснювалося у міжнародному сполученні зі складанням СМR, сторони у договорі визначили зокрема і застосування Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, укладеної у Женеві 19 травня 1956р. (надалі та текстом Конвенція), відповідно до якої вона застосовується до будь-якого договору автомобільного перевезення вантажів транспортними засобами за винагороду,      коли зазначені в договорі місце прийняття вантажу для перевезення і місце,      передбачене для доставки, знаходяться у двох різних країнах,      з      яких      принаймні одна є договірного країною, незважаючи на місце проживання і громадянство сторін.
Що є правомірним з огляду на те, що Республіка Казахстан та Україна є Учасниками Конвенції. Зокрема, Республіка Казахстан з 17 липня 1995 року, а України з 16 лютого 2007 року. 
4.10. Відповідно до ч. 1 ст. 17 Конвенції за загальним правилом перевізник несе відповідальність за повну чи часткову втрату вантажу або за його ушкодження, що сталися з моменту прийняття вантажу для перевезення і до його доставки, а також за будь-яку затримку доставки.
При цьому, відповідно до ч. 2, 3 ст. 17 Конвенції перевізник звільняється від відповідальності, якщо втрата вантажу, його ушкодження чи затримка його доставки стались внаслідок дій або недогляду позивача, внаслідок інструкцій позивача, не викликаних діями або недоглядом з боку перевізника, внаслідок дефекту вантажу чи внаслідок обставин, уникнути яких перевізник не міг і наслідки яких він не міг відвернути. Перевізник не звільняється від відповідальності з причин несправності транспортного засобу, яким він користувався для виконання перевезення, або з причин дій або недогляду особи, у якої був найнятий транспортний засіб, або агентів і службовців останньої.
Тягар доказу того, що втрата вантажу, його ушкодження чи затримка доставки викликані обставинами, зазначеними в п.2 ст. 17 Конвенції, лежить на перевізнику. Якщо перевезення виконується транспортними засобами, спеціально обладнаними так, щоб вантаж не підпадав під вплив тепла, холоду, змін температури чи вологості повітря, перевізник не може посилатися на підпункт d) п.4 ст. 17, якщо тільки він не доведе, що всі заходи стосовно вибору, обслуговування і використання вищезгаданого обладнання, яких він був зобов`язаний вжити з урахуванням обставин, були ним вжиті, і що він дотримувався будь-яких наданих йому спеціальних інструкцій (ч.1, 4 ст. 18 Конвенції).
4.11. Судом встановлено, що Міжнародна накладна      СМR А №00539 від 10.10.2018 у гр. 18 містить напис «Вантаж прийняв вздутий з температурою 9.1 градуса Цельсія, в неналежному виді в кількості 13 палет (488 кор)». Вказаний факт також підтверджений актом приймання товарів по кількості та якості від 12.11.2018, який підписаний водієм та представниками ТОО "DASTHAN", в якому зазначені такі ж самі відомості про товар.
З огляду на наведене, вантажоодержувач зробив заяву перевізнику про неналежне перевезення частини товару в час його прийняття, що відповідає положенням Конвенції, та визначено кількість зіпсованого товару за участю повноважного представника перевізника (водія). 
З цього приводу заперечення позивача за первісним позовом та третьої особи про необізнаність з фактом неналежного перевезення суд вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки екземпляр такої СМR наявний в цих осіб, а водій є повноважним представником перевізника відповідно до положень ч. 2, 3 ст. 17 Конвенції, за дії якого відповідає останній.
Відтак, факт зіпсування товару в кількості 13 палет (488 кор) є доведеним, а відсутність належних доказів щодо утилізації цього продукту не є підставою для звільнення перевізника від відповідальності, про що наголошує апелянт (позивач заа первісним позовом).
4.12. Згідно наведених положень Конвенції, а також  положень національного законодавства (ст.924 ЦК України, ст.314 ГК України) обов`язок доведення відсутності вини в неналежному перевезенні покладається на перевізника.
Причиною зіпсування частини товару сторонами зазначено недотримання температурного режиму під час перевезення товару. 
Перевізник (відповідач за зустрічним позовом) не надав жодних доказів відсутності своєї вини в зіпсуванні товару під час перевезення в розумінні вище наведених положень Конвенції. 
Відтак, вина перевізника в недотриманні умов перевезення, внаслідок чого зіпсувалася частина вантажу, що є продуктом харчування, презюмується.
4.13. Як зазначено вище, перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди (ст. 924 ЦК України).
Відповідно до ст. 25 Конвенції у випадку пошкодження вантажу перевізник сплачує суму, що відповідає знеціненню вантажу, яке обчислюється з вартості вантажу, яка встановлена відповідно до пунктів 1, 2 і 4 ст.23, зокрема така компенсація розраховується на підставі вартості вантажу в місці і під час прийняття його до перевезення.
4.14. Суд першої інстанції вірно визначив вартість зіпсованого вантажу, виходячи з вартості продавця, що зазначена у інвойсі №100918N/4, а саме: вартість вантажу на 13 паллетах складає (вага нетто 19500 кг : 26 палет х13 палет х 2225,09 за тону вантажу х 24,08 грн - курс НБУ на 30.09.2019) = 522385,50 грн. 
4.15. Зустрічні позовні вимоги щодо відшкодування вартості всього вантажу суд першої інстанції задовольнив частково, вказавши на те, що надані позивачем за зустрічним позовом протокол випробувань №2/2435 від 22.11.2018, складений ТОО «НУТРИТЕСТ», акт експертизи №2082, складений ТОО «Алматы Экспертиза»  16.11.2018 не є належними доказами псування товару саме під час перевезення, з чим погоджується апеляційний суд. Вказаний товар вантажоодержувач прийняв, заперечення щодо нього в накладну не вніс, перевізнику не повідомив.
Також слід зазначити, що вказані документи не містять висновків щодо відповідності/невідповідності товару заявленим характеристикам, неможливості його використання та причинно-наслідкового зв`язку між перевезенням та таким станом товару (сиру).
Апелянт за первісним позовом вірно зазначає про неналежність таких доказів, втім суд першої інстанції прийшов до такого ж висновку та не прийняв їх до уваги.
З огляду на встановлені обставини відхиляються і доводи апелянта (позивача за зустрічним позовом) щодо доведення належними та допустимими доказами зіпсування всього товару з вини перевізника.
4.16. Умовами договору передбачено, що Експедитор-1 та Експедитор-2 на додаток до Конвенції КДПВ прийняли на себе обов`язки щодо оплати штрафних санкцій, зокрема Експедитор-2 несе відповідальність за виконання умов заявки з відшкодуванням всіх збитків або штрафів, що виникли або пред`явлені внаслідок його дій чи упущень. Відшкодування зазначених сум здійснюється шляхом утримання грошових сум із платежів, що належать Експедитору-2. Якщо сума претензії перевищує суму оплати за перевезення, Експедитор-2 сплачує таку суму за рахунок власних коштів.
Як вбачається з договору між ФОП Чернишовою І.Ю. та ТОО "DASTHAN" №31/18 від 31.07.2018 на транспортні послуги саме на експедитора покладається обов`язок щодо відшкодування збитків від втрати, порчі та пошкодження вантажу.
4.18. Матеріалами справи доведено, що вартість товару, посталеного за СМR А №00539 від 10.10.2018 повністю утримана ТОО "DASTHAN" з належних ФОП Чернишовій І.Ю. платежів за перевезення, тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку з врахуванням положень п. 5.7. договору  щодо доведеності останньою понесених збитків в сумі 522385,50 грн з вини перевізника, та законно задовольнив зустрічні позовні вимоги в цій частині.
4.19. Суд першої інстанції правомірно здійснив зустрічне зарахування стягнених сум, що відповідає положенням ч.11   ст.238 ГПК України, а також передбачно умовами договору між сторонами.
4.20. Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу  без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням  норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2019   у справі №904/4021/19, як прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права, підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по апеляційних скаргах покладаються відповідно на апелянтів.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, - 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Щербанич Сергія Васильовича та Фізичної особи-підприємця Чернишевої Інни Юріївни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2019   у справі №904/4021/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від від 17.12.2019   у справі №904/4021/19 залишити без змін.

Поновити дію рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2019   у справі №904/4021/19.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційних скарг покласти відповідно на апелянтів - Фізичну особу-підприємця Щербанич Сергія Васильовича та Фізичну особу-підприємця Чернишеву Інну Юріївну.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови в порядку та  випадках, визначених  ст. 287 ГПК України.
Повна постанова складена 27 липня 2020 року.

     Головуючий суддя                                                    Л.П. Широбокова
     Суддя                                                                                      І.М. Подобєд
Суддя                                                                             Е.В. Орєшкіна