Номер провадження: 33/813/995/20
Номер справи місцевого суду: 521/8568/20 
Головуючий у першій інстанції Черевко С.П. 
Доповідач Копіца О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.09.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі головуючого судді Копіци О.В., за участі секретаря судового засідання Пойзнер В.Є., захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Суворова О.В., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 06.07.2020 р. відносно:
ОСОБА_1 , яка народилась  ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, працюючої продавцем в магазині, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
- про накладення стягнення за вчинення адміністративногоправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною постановою суду 1-ої інстанції ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та накладено на неї стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 3400 грн., безпосередній об`єкт адміністративного правопорушення – алкогольні напої та тютюнові вироби, зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення – конфісковані, а також стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 420, 40 грн.
Відповідно до постанови суду 1-ої інстанції, 25.04.2020 р. співробітниками Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. було встановлено, що гр. ОСОБА_1 в м. Одесі по вул. Скворцова здійснювала реалізацію алкогольних напоїв без ліцензії.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 не погодилась із оскаржуваною постановою у зв`язку із тим, що судом було порушено її право на захист, зокрема, зазначена в постанові обставина про те, що вона була присутньою в судовому засіданні та визнала свою провину у вчиненні адміністративного правопорушення не відповідає дійсності, 06.07.2020 р., тобто в день винесення постанови, вона не була присутньою в суді, як її притягнули до адміністративної відповідальності їй невідомо.
Посилаючись на наведені обставини, ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду та закрити провадження у справі відносно неї за ч. 1 ст. 156 КУпАП.
До початку судового засідання захисник Суворов О.В. подав клопотання про закриття провадження у справі, в якому зазначив, що на теперішній час існують підстави для закриття вказаної адміністративної справи, оскільки на час її розгляду закінчились строки притягнення до адміністративної відповідальності, передбачені ст. 38 КУпАП, зокрема, фактично ОСОБА_1 не сповіщалась про розгляд справи на 06.07.2020 р. та не була присутня на ньому.
Заслухавши пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Разом з тим, суд 1-ої інстанції не дотримався зазначених вимог закону при розгляді справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності з огляду на таке.
Диспозиція ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку, а санкція зазначеної статті передбачає відповідальність у виді штрафу від 200 до 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.
При цьому, відповідно до оскаржуваної постанови суду (а.с. 20) та протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №756503 від 25.04.2020 р. (а.с. 1), ОСОБА_1 була притягнута до адміністративної відповідальності за те, що 25.04.2020 р. об 11 год. в магазині за адресою: м. Одеса, вул. Скворцова, 24 здійснювала торгівлю тютюновими та алкогольними виробами без дозвільних документів – ліцензії.
Відповідальність же за поставлене у провину ОСОБА_1 адміністративне правопорушення, зокрема, реалізації тютюнових виробів та алкоголю без дозвільних документів, передбачена ст. 164 КУпАП (порушення порядку провадження господарської діяльності), диспозиція ч. 1 якої встановлює відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
При цьому, санкція зазначеної ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає накладення адміністративного стягнення у виді штрафу від 1000 до 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.
За таких обставин, апеляційний суд констатує, що в даному випадку ОСОБА_1 була безпідставно притягнута до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки в її діях не міститься складу зазначеного адміністративного правопорушення. 
Натомість, можливо в її діях наявний склад іншого адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП (порушення порядку провадження господарської діяльності), проте в даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості погіршити становище ОСОБА_1 та притягнути її до відповідальності за вчинення правопорушення, яке передбачає більш суворе стягнення.
На переконання апеляційного суду, в даному випадку суд 1-ої інстанції залишив поза увагою вкрай непрофесійні дії працівниківполіції, які не в повному обсязі здійснили перевірку фактів, викладених у зверненні голови ГО «Патон» ОСОБА_2 , безпідставно кваліфікували дії ОСОБА_1 та склали відносно останньої протокол про адміністративне правопорушення за фактом торгівлі тютюновими та алкогольними виробами без дозвільних документів – ліцензії за ч. 1 ст. 156 КУпАП, продемонструвавши незадовільний рівень знань норм КУпАП.
Що стосується тверджень захисника Суворова О.В. про те, що на момент розгляду справи закінчились строки притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, апеляційний суд оцінює такі доводи критично та наголошує на наступних положеннях закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій - п`ятій цієї статті.
Згідно матеріалів справи, ОСОБА_1 ставиться у провину вчинення правопорушення 25.04.2020 р., в той час як розгляд справи відбувся 06.07.2020 р., тобто в даному випадку з боку суду 1-ої інстанції не було допущено порушень передбаченого ст. 38 КУпАП тримісячного строку накладення адміністративного стягнення.
Водночас, заслуговують на увагу посилання апелянта ОСОБА_1  на те, що зазначена в постанові обставина її присутності в судовому засіданні та визнання провини у вчиненні адміністративного правопорушення не відповідає дійсності, оскільки матеріали справи містять лише докази належного сповіщення ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду справи на 06.07.2020 р. (а.с. 19), натомість, докази присутності останньої в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 06.07.2020 р., зокрема, розписка про роз`яснення прав або технічний запис, журнал судового засідання, в матеріалах відсутні.
Враховуючи все вищевикладене в своїй сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд 1-ої інстанції, не забезпечивши повноту, всебічність і об`єктивність судового розгляду, неправильно оцінивши докази у справі, дійшов безпідставного та помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та невірно кваліфікував її дії саме за цією статтею, не мотивувавши жодним чином наявності складу зазначеного правопорушення.
Пункт 1 ст. 247 КУпАП передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
Відповідно до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Отже апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга  ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а постанова суду 1-ої інстанції – скасуванню із закриттям провадження по справі підставі п. 1 ст. 247 КУпАП в зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу зазначеного адміністративного правопорушення. 
Керуючись ст.ст. 7, 247, 251, 266, 268, 285, 294 КУпАП, апеляційний суд, 

постановив:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  –задовольнити частково.

Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 06.07.2020 року про накладення стягнення на  ОСОБА_1  за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП –скасувати, провадження по справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                 О.В. Копіца