УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №285/2445/18 Головуючий у 1-й інст. Сташків Т. Б. 
Категорія 40 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року 

Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Павицької Т. М.,
суддів                 Миніч Т. І., Трояновської Г.С.,

за участю секретаря                Ковальської Я .В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №285/2445/18 за позовом  ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, головного державного виконавця Новоград-Волинського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Житомирській області Пінчук Катерини Анатоліївни  про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та його скасування, за апеляційною скаргою акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2018 року, ухвалене під головуванням судді Сташківа Т.Б. в м. Новоград-Волинському,

в с т а н о в и в :

У липні 2018 року  ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом, у якому просив визнати виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 657, вчинений 17.01.2018 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. таким, що не підлягає виконанню та скасувати його. Позовні вимоги мотивував тим, що 17 січня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. видано виконавчий напис нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки – квартири АДРЕСА_1 , з метою задоволення вимог ПАТ «Укрсоцбанк» у розмірі заборгованості за кредитним договором від 20.07.2007, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником його умов за період з 10.10.2016 по 10.10.2017 року. Зазначав, що нотаріус видав оспорюваний виконавчий напис у порушення вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, а подані нотаріусу документи не підтверджують безспірність заборгованості. Відповідно до умов кредитного договору, кінцевий термін повернення коштів до 19.07.2022 року. Разом з тим, 16.10.2008 ПАТ «Укрсоцбанк» надіслало Герасимчуку ОСОБА_2 лист-претензію, у якій просило повністю погасити прострочену та строкову заборгованість за кредитом та відсотками, а також штраф і пеню протягом 30 календарних днів. Крім того, заочним рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 31.05.2016 позов ПАТ «Укрсоцбанк» задоволено та стягнуто з ОСОБА_1 на користь банку заборгованість за кредитним договором в розмірі 382 310 грн 05 коп. Постановою Апеляційного суду Житомирської області від 20.03.2018 заочне рішення суду першої інстанції змінено та зменшено розмір заборгованості за кредитом, яка підлягає стягненню з ОСОБА_1 до 303 823 грн 66 коп. Позивач зазначав, що оскаржив вищевказані судові рішення до суду касаційної інстанції та ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного цивільного суду від 30.05.2018 відкрито касаційне провадження у зазначеній справі. Отже, наявність у суді спору про стягнення заборгованості за кредитним договором спростовує безспірність такої заборгованості в розумінні ст. 88 Закону України «Про нотаріат».
Рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2018 року позов ОСОБА_1  задоволено частково. Визнано виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 657 вчинений 17 січня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. таким, що не підлягає виконанню. У задоволенні позовних вимог до головного державного виконавця Новоград-Волинського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Житомирській області Пінчук К.А. відмовлено. Стягнуто солідарно з ПАТ «Укрсоцбанк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. на користь позивача понесені ним судові витрати в розмірі 1057 грн 20 коп. 
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції АТ «Укрсоцбанк» подало апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалене із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Вказує, що висновок суду першої інстанції про спірність заборгованості не відповідає обставинам справи, так як, постановою суду апеляційної інстанції підтверджено безспірність боргу по кредиту та відсоткам станом на 11.12.2015 року. У виконавчому написі нотаріуса не йдеться про заборгованість по інфляційним витратам, а відповідно твердження позивача про те, що постанова спростовує розмір боргу у виконавчому написі не відповідає дійсності. Позивачем також не зазначено, яка саме сума заборгованості є спірною та невірно нарахованою. Банком було дотримано процедуру, яка вимагається законодавством України перед тим, як вчиняти виконавчий напис.
       Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
       Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що приватний нотаріус видав виконавчий напис у порушення вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5, а відтак наявні підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню.
       Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що 12.07.2007 між Акціонерним-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є акціонерне товариство «Укрсоцбанк» (далі – АТ «Укрсоцбанк»), та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 287/1-484, відповідно до умов якого, останній отримав кредит в розмірі 100 000 грн зі сплатою 16% річних та кінцевим терміном повернення коштів до 19.07.2022 року. З метою забезпечення виконання грошових зобов`язань за кредитним договором, 20.07.2007 між банком та ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 було укладено іпотечний договір, відповідно до умов якого, вказані особи передали банку в іпотеку належну їм на праві спільної власності квартиру АДРЕСА_1 . Відповідно до п. 1.2 договору, вартість предмету іпотеки за згодою сторін становить 130 000 гривень.
16 жовтня 2008 року Новоград-Волинське відділення Житомирської обласної філії АКБ «Укрсоцбанк» направило на адресу ОСОБА_1 лист-претензію, у якому банк вказав, що станом на 16.10.2008 позичальником порушені умови кредитного договору. У зв`язку з невиконанням умов кредитного договору та відповідно до п. 4.4 договору, ОСОБА_1 необхідно протягом 30 календарних днів повністю погасити прострочену та строкову заборгованість за кредитом в розмірі 94 791 грн 66 коп., по процентам в сумі 6 513 грн 63 коп., а також штраф та пеню в сумі 230 грн 10 коп. Роз`яснено, що у разі непогашення протягом 30 календарних днів заборгованості по кредитному договору, до позивача будуть застосовані заходи примусового стягнення боргу в судовому порядку.
У зв`язку з неналежним виконанням ОСОБА_1 умов кредитного договору, у січні 2016 року ПАТ «Укрсоцбанк» звернулося до суду із позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором, яка станом на 11.12.2015 становить 382 310 грн 05 коп. Заочним рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду від 31.05.2016 позов задоволено та стягнуто з ОСОБА_1 на користь банку заборгованість за кредитним договором в сумі 382 310 грн 05 коп. Постановою Апеляційного суду Житомирської області від 20.03.2018 заочне рішення суду першої інстанції змінено, зменшено розмір заборгованості, яка підлягає стягненню з ОСОБА_1 до 303 823 грн 66 коп. 
11 жовтня 2017 року ПАТ «Укрсоцбанк» направило на адресу іпотекодавців ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 письмову вимогу про необхідність в межах 30 днів сплатити заборгованість по кредиту, яка станом на 10.10.2017 складає 94 791 грн 66 коп., з яких: заборгованість за кредитом – 94 791 грн. 66 коп. Роз`яснено, що в разі невиконання вимоги банк розпочне процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом подачі до суду позову, вчинення виконавчого напису нотаріуса. Зазначене вимога була направлена на адресу іпотекодавців 22.10.2017, що підтверджується фіскальним чеком поштового зв`язку.
17 січня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. видано виконавчий напис нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки – квартири АДРЕСА_1 з метою задоволення вимог ПАТ «Укрсоцбанк» у розмірі заборгованості за кредитним договором від 20.07.2007, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником його умов за період з 10.10.2016 по 10.10.2017 року.
Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування регулюється Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі – Порядок № 296/5).
Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Аналогічні положення щодо безспірності заборгованості та обмеження трирічним строком з дня виникнення права вимоги містяться у пункті 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5.
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.
Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності, - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). 
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.
Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.  
Такий правовий висновок викладений у Постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 та Постанові Верховного Суду від 19 вересня 2018 року № 14-12559св18.
Однак, видаючи оспорюваний виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки від 17.01.2018 з метою задоволення вимог банку у розмірі заборгованості за кредитним договором за період з 10.10.2016 по 10.10.2017, у тому числі заборгованості по тілу кредиту в розмірі 94 791 грн 66 коп., приватний нотаріус не врахував, що вказана сума заборгованості не є безспірною, оскільки в провадженні суду перебувала цивільна справа про стягнення заборгованості за кредитним договором, у тому числі стягнення заборгованості по тілу кредиту в розмірі 94 791 грн 66 коп., та після видачі приватним нотаріусом оспорюваного виконавчого напису (17.01.2018 ), судом апеляційної інстанції 20.03.2018 прийнято постанову, якою спір вирішено по суті.
Крім того, приватний нотаріус не врахував, що листом від 16.10.2008 банк вже звертався до ОСОБА_1 із письмовою вимогою про погашення заборгованості за кредитом, у тому числі заборгованості за тілом кредиту в розмірі 94 791 грн 66 коп., тобто з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років.
За таких обставин приватний нотаріус видав виконавчий напис у порушення вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5.
З огляду на наведене, суд першої інстанції ухвалюючи рішення про задоволення позову, дійшов вказаного висновку при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні обставин справи, прав і обов`язків сторін у даних правовідносинах, перевірив належним чином доводи сторін, з`ясував характер та суть заявлених позивачем вимог, норм права, якими вони регулюються, дав належну правову оцінку зібраним у справі доказам.
   Рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для його скасування відсутні.
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Укрсоцбанк» залишити без задоволення.
Рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2018 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути  оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Дата складення повного судового рішення 01 липня 2020 року.

Головуючий 

Судді