ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/4837/20  Номер провадження 33/814/538/20	Головуючий у 1-й інстанції Микитенко В.М.  Доповідач ап. інст. Герасименко В. М.	

Категорія:ч.1 ст.212-2 КУпАП

ПОСТАНОВА ПО СПРАВІ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2020 року 	м. Полтава	

Суддя судової палати з розгляду кримінальних  справ   Полтавського апеляційного суду Герасименко В.М.,
з участю секретарів Гнітько А.М., Гринь А.В.,
особи, що притягається 
до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Октябрського районного суду м. Полтава від 24 червня 2020 року,                                  
ВСТАНОВИВ:

Цією постановою            ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєверодонецьк Луганської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого керівником Полтавської місцевої прокуратури,
визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого п.6 ч.1 ст. 212-2 КУпАП та закрито провадження у справі у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.
За постановою судді ОСОБА_1 визнаний винуватим в тому, що він, працюючи на посаді керівника Полтавської місцевої прокуратури, згідно наказу Генерального прокурора України № 120к від 16.08.2018 та маючи допуск до державної таємниці за формою 2, наданого розпорядженням ГУ СБУ в м. Києві та Київській області від 28.10.2016 №323ДСК, не вживав заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та не здійснював контроль за охороною державної таємниці у Полтавській місцевій прокуратурі.
Так, відповідно до статей 5, 37 Закону України "Про державну таємницю"  ОСОБА_1 повинен своєчасно вживати заходи для забезпечення режиму секретності, а також здійснювати постійний контроль за охороною державної таємниці в Полтавській місцевій прокуратурі. Крім цього, відповідно до п. 3 "Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939 (далі - Порядок), ОСОБА_1 зобов`язаний бути обізнаним з вимогами законодавства у сфері охорони державної таємниці, зі станом справ в підпорядкованій прокуратурі.
В той же час, комісією УСБУ в Полтавській області під час перевірки, згідно акту від 25.02.2020 №66/26-71 ОДСК були виявлені порушення законодавства про Державну таємницю, а саме п.п. 209, 217, 223; 211; 21; 216, 217; 234, 239; 228, 229; 741; 736-739; 746-1; 318; 375; 419; 97, 336 Порядку.
Виявлені порушення свідчать про невиконання керівником Полтавської місцевої прокуратури Асташкіним Є.О. вимог ст. ст. 5, 37 Закону України "Про державну таємницю", невжиття ним необхідних заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці і нездійснення постійного контролю за охороною державної таємниці.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову судді та провадження закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого п.6 ч.1 ст.212-2 КпАП України. 
Зазначає, що судом за відсутності права розпочинати розгляд справи про адміністративне правопорушення та маючи обов`язок закрити провадження у справі у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, не врахував, що він не визнає своєї вини у вчиненні адміністративного правопорушення та визнав його винним у вчиненні адміністративного правопорушення. 
Вказує, що висновками, які були надані Науково-консультативною радою при Вищому адміністративному суді України, було зроблено підсумок про те, що вина осіб, що притягуються до адміністративної відповідальності, не встановлюється у справах, у яких провадження закривається. 
Зазначає, що судом, з посиланням на ст. 14 КУпАП прийнято рішення щодо порушенням ним як посадовою особою чинних правил, встановлених не Конституцією та законом, а підзаконним нормативним актом, який офіційно не опублікований та йому до відома органом, що його видав, не доведено.
Звертає увагу на те, що Порядок організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджений Постановою КМУ від 18 грудня 2013 року №939 не має статусу нормативно-правового акта оскільки не був офіційно опублікований і одержаний ним в порядку, встановленому Указом Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності».
Стверджує про використання місцевим судом під час встановлення його винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення не повного тексту Порядку №939, а лише його окремих витягів, які до того ж були оформлені з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки вказаний Порядок має гриф «для службового користування», а в матеріалах справи відсутні підтвердження повноважень особи на виготовлення витягів із вказаного документа.
Водночас звертає увагу на приписи пунктів 749, 750 Порядку №939, якими визначено форму та суб`єктів контролю за забезпеченням охорони державної таємниці та встановлено, що контроль за забезпеченням охорони державної таємниці керівником підприємства, установи, організації здійснюється шляхом проведення планових та позапланових перевірок. При цьому вважає, що керівник державного органу не належить до вказаного переліку суб`єктів та вказує про те, що місцевим судом не перевірено чи взагалі поширюються на нього як керівника державного органу положення Порядку №939.
Стверджує про відсутність факту своєї бездіяльності та зазначає про те, що хоча керівник державного органу і не входить до числа відповідних суб`єктів контролю, але протягом 2019 року ним було організовано, з утворенням відповідних комісій та визначенням відповідальних осіб, ряд щоквартальних перевірок, за результатами яких складено відповідні акти.
Вказує, що виявлені в Полтавській місцевій прокуратурі невідповідності законодавству з питань державної таємниці, з огляду на приписи п.748 Порядку №939, є недоліками. Водночас факти порушення режиму секретності у Полтавській місцевій прокуратурі відсутні.
Вказує про дотримання п.419 Порядку №939 щодо строків знищення секретних документів, оскільки воно було здійснено у найкоротші строки після затвердження акта про знищення, що відповідає приписам пунктів 416 та 418 Порядку №939.
Звертає увагу на те, що приміщення по АДРЕСА_3 були введені в експлуатацію прокуратурою Полтавської області ще у 2015-2016 роках, проте Полтавською місцевою прокуратурою для здійснення діяльності, пов`язаної з державною таємницею, не використовувались. Крім того, вказує, що Полтавська місцева прокуратура зверталась до УСБ України в Полтавській області та прокуратури Полтавської області щодо виключення вказаних приміщень з числа режимних, проте отримала відписки з огляду на те, що відповідний порядок відсутній.
Вважає, що наявний в Полтавській місцевій прокуратурі Порядок-план заходів щодо забезпечення режиму секретності в умовах особливого періоду або правового режиму надзвичайного стану прокуратури, який був розроблений та затверджений у 2016 році, відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки потреби у внесенні до нього змін до цього часу не було, а необхідність його щорічного перегляду, передбачена п.741 не регламентує необхідність та порядок проставляння відповідних відміток про такий перегляд.
Зазначає, що основні документи, на які посилається суд як на доказ, що підтверджує його провину у вчиненні адміністративного правопорушення, а саме акт УСБУ в Полтавській області від 25.02.2020 №66/26-710 ДСК, лист Полтавської місцевої прокуратури № 33 вих/ДСК-20 від 01.04.2020 є службовою інформацією, яку включено до п. 6.4 Переліку відомостей, що становлять службову інформацію у Службі безпеки України, що затверджено наказом ЦУ СБУ №400 від 21.08.2012, відповідний гриф обмеження доступу до таких документів не переглянуто та не знято.
Зазначив , що протокол про адміністративне правопорушення від 01.06.2020 складено з грубим порушенням вимог КУпАП.
Так, при розгляді протоколу про адміністративне правопорушення суддя не пересвідчився ким складено протокол, чи складено протокол уповноваженою на те особою.
Будь-які документи, що підтверджують повноваження начальника підрозділу охорони державної таємниці УСБУ в Полтавській області Кривулі П.В. складати протокол про адміністративне правопорушення до матеріалів справи не долучено.
Також, судом не було перевірено та не враховано, що акт СБУ в Полтавській області від 25.02.2020 №66/26-710 ДСК ним не підписано, а підписано іншою особою.
Судом не було враховано безпідставне відхилення особою, що складала протокол, клопотання ОСОБА_1 про надання захисника, про надання змоги ознайомитись з матеріалами, що стали підставою для складення протоколу, не задоволено клопотання про роз`яснення суті обвинувачення, не надано можливість ознайомитись з Порядком проведення перевірки органами СБУ, що відповідно до абз.6 п. 753 Порядку 939 порядок проведення перевірок стану охорони державної таємниці комісіями СБУ визначається СБУ, не прийнято офіційну заяву про порушення, у сфері державної таємниці з боку прокурора Полтавської області Голинського Я.О. тощо.
Вказує, що зазначені порушення підтверджуються відеозаписом вручення протоколу про адміністративне правопорушення, який долучено до матеріалів провадження та протоколом про адміністративне правопорушення.
Зазначає, що ні у протоколі про адміністративне правопорушення, ні судом не сформульовано суть обвинувачення, у якому його визнано винним. Не вказано, в чому саме полягає його бездіяльність та якими конкретними документами визначено порядок здійснення ним як посадовою особою конкретних дій щодо обсягу конкретних документів (хоча відповідну інформацію у контролюючого органу витребувано Постановою від 15.06.2020). Також не з`ясовано алгоритм його дій, визначених законами, іншими нормативними актами чи наказами про розподіл обов`язків, при виявленні порушень. 
При цьому об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого пунктом 6 частини 1 статті 212-2 КУаАП, сформульована іншим чином: «порушення законодавства про державну таємницю, а саме: невжиття заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та незабезпечення контролю за охороною державної таємниці».
В Постанові та протоколі об`єктивна сторона адміністративного правопорушення у такому формулюванні не викладено. 
Стверджує, що охорону державної таємниці ним забезпечено. Це підтверджується тим, що у ході двох перевірок УСБУ в Полтавській області у 2020 році не виявлено фактів витоку чи навіть загрози витоку секретної інформації. В іншому випадку дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею прокуратури Полтавської області був би скасований чи зупинений. Такого рішення органами УСБУ в Полтавській області не приймалось.
Фактів розголошення секретної інформації та втрати її матеріальних носіїв органами СБУ не виявлено та в протоколі не вказано.
Стверджує, що суд проігнорував факт того, що ні у протоколі, ні у ході судового розгляду за участю особи, що склала протокол про адміністративне правопорушення, не вдалось встановити суб`єктивну сторону нібито вчиненого ним адміністративного правопорушення. Зазначена обставина при визначенні його винуватості також і судом залишена поза увагою.
Суд не надав оцінки факту встановлення у судовому засіданні відсутності будь-якої шкоди вчиненим ним адміністративним правопорушенням, а також визначеного його відношення до дій (бездіяльності) та наслідків у вигляді умислу чи необережності.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 на підтримання доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, приходжу до такого.
Відповідно до ч.2 ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до положень ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 підтверджується зібраними матеріалами у справі та Актом перевірки стану охорони державної таємниці в Полтавській місцевій прокуратурі від 25.02.2020 року № 66/26-710дск та ін. доказами.
Апеляційним судом встановлено, що, зокрема, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 7 від 01.06.2020 року, який складено начальником підрозділу охорони державної таємниці УСБУ в Полтавській області, встановлено, що з 29.01.2020 по 18.02.2020, у ході виконання завдань, покладених на Службу безпеки України, комісією Управління Служби безпеки України в Полтавській області, під час проведення позапланової комплексної перевірки стану охорони державної таємниці в Полтавській місцевій прокуратурі, виявлено ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого п.6 ч.1 ст. 212-2 КУпАП з боку керівника Полтавської місцевої прокуратури Асташкіна Є.О..
З протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи також вбачається, що ОСОБА_1 наказом Генерального прокурора України №120к від 16.08.2018 призначений на посаду керівника Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області. Розпорядженням ГУСБУ у м.Києві та Київській обалсті №323 ДСК від 28.10.2016р. ОСОБА_1 був наданий допуск до державної таємниці за формою 2 (два) та надано доступ до інформації, яка має ступінь секретності «Цілком таємно», «Таємно». У зв`язку з наведеним, ОСОБА_1 узяв на себе письмове «Зобов`язання громадянина України у зв`язку з допуском до державної таємниці», форма якого визначена додатком 9 до «Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях», затвердженого Постановою Кабміну України від 18.12.2013р. № 939 (надалі Порядок № 939), та був проінформований про відповідальність за порушення законодавства у сфері охорони державної таємниці та зобов`язався виконувати вимоги режиму секретності та додержуватися вимог законодавства про державну таємницю у тому числі повідомляти посадових осіб, які надали йому доступ до державної таємниці та відповідні режимно-секретні органи про виникнення обставин, передбачених статтею 23 Закону України «Про державну таємницю», або інших обставин, що перешкоджають збереженню довіреної йому державної таємниці.
Разом з тим, як свідчать дані протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , під час проведення позапланової перевірки стану охорони держаної таємниці в Полтавській місцевій прокуратурі, виявлені порушення законодавства про державну таємницю, зокрема, п.п. 209, 217, 223; 211; 21; 216, 217; 234, 239; 228, 229; 741; 736-739; 746-1; 318; 375; 419; 97, 336 Порядку №939, які на вимогу комісії щодо приведення стану охорони державної таємниці у відповідність до законодавства, викладеної в Розділі 6 Акту, станом на 03.04.2020 за результатами розгляду письмового повідомлення Полтавської місцевої прокуратури про усунення виявлених порушень за підписом керівника ОСОБА_1 , усунуто не було.
Зазначені обставини, кількість виявлених порушень законодавства про державну таємницю та їх характер свідчать про те, що ОСОБА_1 не вживав заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та не здійснював контроль за охороною державної таємниці у Полтавській місцевій прокуратурі. Вказані факти зафіксовані членами комісії Управління СБ України в Полтавській області в ході проведення заходів офіційного контролю за станом охорони державної таємниці та підтверджуються «Актом перевірки стану охорони державної таємниці в Полтавській місцевій прокуратурі» та іншими документами, що містяться в матеріалах справи.
Водночас, жодних доказів, які би спростували викладені у Акті перевірки факти, апелянтом не надано та апеляційним судом не встановлено.
Разом з тим, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта в частині порушення суддею першої інстанції при розгляді матеріалу про адміністративне правопорушення принципу безсторонності судового розгляду з огляду на оскарження прокурорами Полтавської місцевої прокуратури ряду вироків, постановлених під головуванням судді Микитенка В.М. та відсутності у судді допуску до державної таємниці, з огляду на що, з урахуванням практики суддів того ж суду, суддя Микитенко мав би заявити самовідвід у справі. Так, варто зауважити, що у разі потреби в дослідженні додаткових матеріалів, що віднесені законодавством України до документів, що становлять державну таємницю, суддя дійсно повинен мати відповідний допуск, проте дослідження будь-яких додаткових матеріалів відповідної категорії судом першої інстанції не здійснювалося, а особою, що притягається до адміністративної відповідальності не подавались відповідні клопотання про залучення таких документів до матеріалів справи, при цьому матеріали справи містять документи виключно з грифом «для службового користування». Оскарження ж прокурорами Полтавської місцевої прокуратури в апеляційному порядку вироків, постановлених під головуванням судді Микитенка В.М., саме по собі не є обставиною, яка б обґрунтовано свідчила про небезсторонність чи, навіть, упередженість судді. Окрім того, в ході розгляду даного матеріалу суддею першої інстанції ОСОБА_1 відвід судді із зазначених підстав заявлений не був.
Щодо доводів апелянта про те, що суддя не може встановлювати винуватість особи, закриваючи провадження в справі в звязку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, то такі твердження не ґрунтуються на вимогах закону.
Підстава для закриття провадження в справі згідно зі ст.38КпАП України не є такою, що реабілітує особу. Тому таке закриття можливе лише в разі вчинення особою протиправної, винної (умисної або необережної) дії чи бездіяльності, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Закриття провадження в справі на підставі ст.38 КпАП України щодо особи, в діях якої відсутній склад адміністративного правопорушення, є порушенням прав цієї особи та є недопустимим.
Тобто, обовязковою умовою закриття провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності з нереабілітуючих підстав є вчинення особою адміністративного правопорушення. Отже, при вирішенні питання про закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення суддя повинен переконатися, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад адміністративного правопорушення і особа винувата в його вчиненні. Тільки після цього можна постановити у визначеному КпАП України порядку відповідне судове рішення.
Таку позицію висловив і Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у п.4 Постанови від 1 березня 2013 року N 4 «Про деякі питання застосування судами законодавства при вирішенні спорів про відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки».
       Отже, встановлюючи винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення при закритті провадження в справі в зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, суддя діяв у відповідності до вимог законодавства та керуючись засадами верховенства права.
Не заслуговують на увагу й доводи в принесеній апеляційній скарзі про те, що Порядок організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджений Постановою КМУ від 18.12.2013 №939 не має статусу нормативно-правового акта, оскільки не був офіційно опублікований в порядку, встановленому Указом Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності».
       Відповідно до положень ч.1 ст.53 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» (в редакції Закону №2591-VI від 07.10.2010р.) - постанови Кабінету Міністрів України, крім постанов, що містять інформацію з обмеженим доступом, набирають чинності з дня їх офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими постановами, але не раніше дня їх опублікування. 
У випадках, передбачених законом, постанови Кабінету 
Міністрів України або їх окремі положення, що містять інформацію з 
обмеженим доступом, не підлягають опублікуванню і набирають 
чинності з моменту їх доведення в установленому порядку до 
виконавців, якщо цими постановами не встановлено пізніший термін 
набрання ними чинності. 
       Отже, з урахуванням наведеного, доводи апелянта про те, що постанова Кабінету Міністрів України №939 від 18.12.2013, якою затверджено Порядок організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях не набула чинності, оскільки не була офіційно опублікована, не заслуговують на увагу.
Безпідставними є й доводи ОСОБА_1 про те, що суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення не пересвідчився чи складено протокол уповноваженою на те особою.
Так, положеннями ч.1 ст.255 КУпАП визначено, що протокол про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи органів Служби безпеки України - стаття 212-2 (крім пункту 9 частини першої).
Протокол про адміністративне правопорушення №7 від 01.06.2020 року, відповідно до положень ч.1 ст.255 КУпАП, складено начальником підрозділу охорони державної таємниці УСБУ в Полтавській області підполковником Кривулею П.В., тобто уповноваженою на те посадовою особою. Підписом особи, що склала протокол про адміністративне правопорушення і були засвідчені відповідні витяги з Порядку №939, що стосувалися кожного з виявлених та відображених в Акті комісією УСБУ порушень. При цьому, апелянт, заперечуючи можливість використання суддею першої інстанції витягів з Порядку №939, не вказував про невідповідність зазначених витягів тексту самого Порядку №939. Водночас, том 2 справи про адміністративне правопорушення містить копії документів, що були направлені на адресу суду Секретаріатом Кабінету Міністрів України на виконання постанови Октябрського районного суду м.Полтави від 15.06.2020 р. та надійшли до суду 01.07.2020р., а саме копія постанови Кабінету Міністрів №939 від 18.12.2013 Про затвердженням Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України та копії Постанов КМУ про внесення змін до Порядку №939 від 23.07.2014, 30.09.2015, 23.02.2016, 01.07.2016, 08.09.2016, 07.02.2018, 30.01.2019, 05.07.2019. В ході апеляційного розгляду при перевірці відповідності витягів змісту Порядку №939, будь-яких суперечностей чи невідповідностей встановлено не було. Окрім того, Державний секретар КМУ, направляючи до суду запитувані документи, інформував суд і про те, що запитувані акти Кабінету Міністрів України мають гриф обмеження доступу і були доведені в установленому порядку до Генеральної прокуратури України. 
За таких обставин апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, а підстави для скасування чи зміни постанови судді Октябрського районного суду м. Полтави від 24 червня 2020 року - відсутні.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову судді Октябрського районного суду м. Полтава від 24 червня 2020 року щодо  ОСОБА_1 - без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Полтавського апеляційного суду Герасименко В.М.