УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №273/790/20 Головуючий у 1-й інст. Бєлкіна Д. С. 
Категорія ст.ст. 164 ч.1, 155-1 ч.1 КУпАП    Доповідач Кіянова С. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: 
судді судової палати у кримінальних справах Кіянової С.В.,

за участю:
адвоката Ходаківського С.І., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Житомирі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 на постанову Баранівського районного суду Житомирської області від 23 червня 2020 року, -

в с т а н о в и в :

Цією постановою 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , директора ТзОВ “Печерський двір”, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ч.1 ст.155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а провадження у справі закрито у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення.
В постанові суду зазначено, що в період з 01.07.2019 року по 08.08.2019 рокудиректором ТзОВ “Печерський двір”, код ЄДРПОУ 41750548, ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 через касовий апарат ND-74, заводський номер НОМЕР_1 , фіскальний номер НОМЕР_2 , було реалізовано пального на суму 695785,92 грн. без ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» №481/95-ВР від 19.12.1995 року, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП;
Крім того, 10.03.2020 року директором ТзОВ “Печерський двір”, код ЄДРПОУ 41750548, ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 було допущено невідповідність даних обліку (згідно х-звіту від 10.03.2020 року) та фактичних залишків пального відповідно до проведених замірів (відомість — додаток №3 до акту) в кількості 644,8 літрів скрапленого газу на суму 6570,51 грн. (акт фактичної перевірки від 13.03.2020 року №96/32/41750548). Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги пункту 12 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 року, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Вважає постанову суду незаконною та необгрунтованою, постановленою з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного та всебічного з`ясування обставин справи. Зазначає, що перевірка була проведена протиправно, оскільки у наказі на проведення фактичної перевірки не було вказано чіткої підстави для її проведення, а також не було конкретизовано зміст інформації про порушення вимог законодавства. Вказує, що 01.07.2019 року набрали законної сили положення Закону України від 23.11.2018 року №2628-УІІІ щодо обов`язкового ліцензування господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним. При цьому положення вказаного закону не містять вимог про отримання ліцензії саме з 01.07.2019 року, а лише вказують на необхідність отримання ліцензії. Незважаючи на це, 27.06.2019 року він подав до податкового органу заяву про отримання ліцензії, однак ліцензія на право роздрібної торгівлі пальним була зареєстрована за ТзОВ “Печерський двір” лише 09.08.2019 року. Вважає, що в даному випадку мала місце бездіяльність податкового органу, а тому в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Стверджує, що згідно документів бухгалтерського обліку про отримання та відпуск продукції станом на день перевірки, залишки газу в резервуарі №4 співпадали з результатами перевірки.
Заслухавши доповідача, доводи адвоката, в інтересах ОСОБА_1 в підтримання апеляційної скарги з наведених в ній мотивів, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.
Згідно з вимогами ст.252 КУпАП орган, посадова особа оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Виходячи з вимог ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164, ч.1 ст. 155-1 КУпАП.
Так, зі змісту протоколів про адміністративне правопорушення №114 від 02.04.2020 року та №113 від 02.04.2020 року вбачається, що в період з 01.07.2019 року по 08.08.2019 рокудиректором ТзОВ “Печерський двір”, ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 через касовий апарат ND-74, заводський номер НОМЕР_1 , фіскальний номер НОМЕР_2 , було реалізовано пального на суму 695785,92 грн. без ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» №481/95-ВР від 19.12.1995 року, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП (а.с. 20);
Також, 10.03.2020 року директором ТзОВ “Печерський двір”, код ЄДРПОУ 41750548, ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 було допущено невідповідність даних обліку (згідно х-звіту від 10.03.2020 року) та фактичних залишків пального відповідно до проведених замірів (відомість — додаток №3 до акту) в кількості 644,8 літрів скрапленого газу на суму 6570,51 грн. (акт фактичної перевірки від 13.03.2020 року №96/32/41750548). Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги пункту 12 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 року, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП (а.с. 4).
Вказані в протоколах обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами:
- актом про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та паливом №96/32/417505848 від 13.03.2020 року;
- актом відмови директора ТзОВ “Печерський двір”  ОСОБА_1 від підписання матеріалів перевірки  №122/05-30-32-05 від 13.03.2020 року;
-  даними Додатку №2 до акту щодо реалізації пального  ТзОВ “Печерський двір” за адресою:смт. Довбиш,вул. Биківське шосе, 3 Баранівський район, Житомирська область, без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним через касовий апаратND-74,  заводський номер НД04000844, фіскальний номер 3000434930;
- даними копії ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним  №06020314201900260 від 09.08.2019 року, виданої  ТзОВ “Печерський двір”  за адресою:смт. Довбиш,вул. Биківське шосе, 3  Баранівський район, Житомирська область з терміном дії з 09.08.2019 року до 09.08.2024 року; 
- даними додатку до ліцензії №06020314201900260 від 09.08.2019 року на право роздрібної торгівлі пальним;
- даними копії відомості про результати перевірки щодо повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків запасів (товарно — мастильних цінностей) станом на 10.03.2020 року ТзОВ “Печерський двір” автозаправочної станції, яка знаходиться за адресою смт. Довбиш,вул. Биківське шосе, 3 Баранівський район, Житомирська області;
- даними копії Х-звіту за 10.03.2020 року ТзОВ “Печерський двір” автозаправочної станції, яка знаходиться за адресою смт. Довбиш,вул. Биківське шосе, 3 Баранівський район, Житомирська область;
- копією наказу №352 від 04.03.2020 року Про проведення фактичної перевірки.
Згідно диспозиції ч.1 ст. 164 КУпАП відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Відповідно ч.20 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Факт відсутності ліцензії на роздрібну торгівлю пальним на момент проведення перевірки підтверджується вищенаведеними матеріалами справи та апелянтом не оспорюється.
Вказання апелянта на те, що 01.07.2019 року набрали законної сили положення Закону України від 23.11.2018 року №2628-УІІІ щодо обов`язкового ліцензування господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним, при цьому положення вказаного закону не містять вимог про отримання ліцензії саме з 01.07.2019 року, а лише вказують на необхідність отримання ліцензії, є безпідставними та спростовуються наведеними вище нормами ч.20 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Зазначення апелянтом про те, що Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності», яким визначено порядок видачі, переоформлення та анулювання ліцензій не застосовується до ліцензування роздрібної торгівлі пальним, а тому має місце бездіяльність податкового органу, не спростовує висновків суду. 
Так, відповідно п.3 ч.2 ст. 2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» дія цього Закону не поширюється на ліцензування таких видів господарської діяльності: виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, що здійснюється відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Проте, ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» передбачено умови та порядок отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним. Зокрема:
ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) терміном на п`ять років;
ліцензія видається за заявою суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво), до якої додається документ, що підтверджує внесення річної плати за ліцензію;
у заяві зазначається вид господарської діяльності, на провадження якого суб`єкт господарювання (у тому числі іноземний суб`єкт господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) має намір одержати ліцензію (оптова, роздрібна торгівля алкогольними напоями, тютюновими виробами, оптова, роздрібна торгівля пальним або зберігання пального);
у заяві про видачу ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями або пальним додатково зазначаються адреса місця торгівлі, перелік реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, а також інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери посвідчень реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, та дата початку їх обліку в  податкових органах.
На підставі викладеного, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, підтверджується матеріалами справи, які були досліджені як судом першої так і апеляційної інстанції.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_1 від підпису матеріалів перевірки відмовився та в протоколі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП зазначив, що пояснень не має.
Також, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП, підтверджується вищенаведеними матеріалами справи.
Згідно акту перевірки від 13.03.2020 року №96/32/41750548, ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 було допущено невідповідність даних обліку (згідно х-звіту від 10.03.2020 року) та фактичних залишків пального відповідно до проведених замірів (відомість — додаток №3 до акту) в кількості 644,8 літрів скрапленого газу на суму 6570,51 грн. 
Вказання апелянтом на те, що згідно документів бухгалтерського обліку про отримання та відпуск продукції станом на день перевірки, залишки газу в резервуарі №4 співпадали з результатами перевірки, не спростовує висновків суду, оскільки перевірка проводилась шляхом порівняння даних х-звіту від 10.03.2020 року та фактичних залишків пального відповідно до проведених замірів (відомість — додаток №3 до акту).
Вказаний акт перевірки ОСОБА_1 не оскаржувався, дані бухгалтерського обліку останній, після складення акту перевірки, до органів податкової служби не надавав.
Також, ОСОБА_1 від підпису матеріалів перевірки відмовився та в протоколі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 155-1 КУпАП зазначив, що пояснень не має.
Доводи апелянта щодо незаконності проведення фактичної перевірки органами ДПС України не є предметом даного апеляційного розгляду. 
За таких обставин, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ч.1 ст. 155-1 КУпАП, за зазначених у постанові суду обставинах, ґрунтується на зібраних у справі та перевірених судом доказах.
Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування постанови суду першої інстанції, апеляційним судом не встановлено.
Інші доводи апеляційної скарги також не спростовують висновків суду першої інстанції.
Судом вірно застосовано положення ст. 38 КУпАП та закрито провадження у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.
На підставі викладеного, постанова суду є законною та обгрунтованою і підстав для її скасування немає.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

                               п о с т а н о в и в : 

Апеляційну скаргу особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності –  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Баранівського районного суду Житомирської області від 23 червня 2020 року щодо  ОСОБА_1  – без зміни.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає

Суддя судової палати у кримінальних справах 
Житомирського апеляційного суду          С.В. Кіянова