ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" липня 2020 р.           Справа№ 910/11185/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ходаківської І.П.
суддів:            Владимиренко С.В. 
          Демидової А.М. 

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.
за участю представників сторін:
від позивача:                      Сиротін Д.В.
від відповідача:                     Чернюшок М.І.
від третьої особи:            не з`явився            
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу 
Акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод"
на рішення господарського суду міста Києва від 23.12.2019 (повний текст рішення складено 27.12.2019)
у справі № 910/11185/19 (суддя Роздобудько В.В.)
за позовом           Акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" 
до                               Антимонопольного комітету України 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічний центр "Привід" 
про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19 та 20 рішення від 12.06.2019  № 32-р/тк

ВСТАНОВИВ:

          Короткий зміст позовних вимог.
          
У серпні 2019 року Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19 та 20 рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 12.06.2019 №32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №03-22-02/17 в частині визнання дій Товариства антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених філіями    публічного акціонерного товариства «Укзалізниця» (далі - Залізниця) (ідентифікатори закупівлі в системі електронних закупівель «Prozorro» UA-2016-05-24-000076-b, UA-2016-07-27-0003470-b, UA-2016-08-25-000258-b, UA-2016-07-25-000443-b, UA-2016-09-16-000956-b, UA-2016-08-04-000153-с, UA-2016-09-16-000492-b), та в частині накладення на Товариство штрафу на загальну суму 4 656 780 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №32-р/тк є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний центр «Привід».
          
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
          
Рішенням господарського суду Сумської області від 23.12.2019 у справі №910/11185/19 в задоволенні позову відмовлено.
          
Рішення суду мотивовано тим, що відповідно до пункту 4 частини другої  статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Місцевий господарський суд, дослідивши встановлені Антимонопольним комітетом при розгляді антимонопольної справи обставин у їх сукупності, відповідачем було належним чином доведено узгодженість дій позивача та третьої особи.
          
Короткий зміст апеляційної скарги та її доводів.
          
Не погоджуючись з рішенням господарського суду м. Києва від 23.12.2019, Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати згадане рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позов про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19 та 20 рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 12.06.2019 №32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №03-22-02/17 в частині визнання дій позивача антиконкурентними та узгодженими. 
          
Зокрема, АТ «НВП «СЕМЗ» посилається на те, що судом не встановлено наявності координації поведінки АТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід», а  також реального обміну суттєвою для торгів інформацією. До того ж, на думку заявника, відповідачем не доведено належними доказами обставини, що стали підставою для прийняття оспорюваного рішення.  

Позиції інших учасників справи.

19.02.2020 від Антимонопольного комітету України на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач заперечує проти її задоволення, посилаючись на її безпідставність та законність рішення суду першої інстанції.

Відзив на апеляційну скаргу від Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічний центр "Привід" на адресу суду не надходив.

Відповідно до ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу  України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

          Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті та явка представників сторін. 

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.01.2020 справу № 910/11185/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ходаківська І.П., судді: Владимиренко С.В., Демидова А.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2020 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Ходаківська І.П., судді:     Демидова А.М., Владимиренко С.В., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою    Акціонерного товариства «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» на рішення господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі № 910/11158/19; розгляд апеляційної скарги призначено на  25.02.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2020 у зв`язку неявкою третьої особи у судове засідання  розгляд справи відкладено  на 25.03.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2020 у зв`язку з карантином розгляд справи відкладено на 06.05.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.05.2020 у зв`язку з неявкою представників сторін та третьої особи  розгляд справи відкладено  на 10.06.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2020 у зв`язку з неявкою представників сторін та третьої особи  за клопотанням позивача розгляд справи відкладено  на 29.07.2020.

В судове засідання 29.07.2020 з`явився представник скаржника, який надав свої пояснення, підтримав апеляційну скаргу і просив суд її задовольнити.

В судове засідання 29.07.2020 з`явився представник відповідача, який надав свої пояснення, заперечив проти задоволення апеляційної скарги позивача і просив відмовити в її задоволенні.
          
          Представник третьої особи у судове засідання 29.07.2020 не з`явився. Про поважність причин нез`явлення суд не повідомлено, будь-яких заяв або клопотань від третьої особи до суду не надходило.

Судові ухвали про вчинення процесуальних дій надсилались третій особі у справі на адресу її місця реєстрації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, за відсутності відомостей у суду про наявність у третьої особи інших засобів зв`язку, що є належним їх повідомленням про місце, дату і час судового розгляду.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч. 12  ст. 270 ГПК України).

Обставини справи, встановлені судом першої та перевірені судом апеляційної інстанції, визначення відповідно до них правовідносин.
          
Як встановлено судом першої та перевірено судом апеляційної інстанції, рішенням №32-р/тк, зокрема:
- визнано, що позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з модернізації тягових електричних машин електровозів ДСЗ» (оголошення №UA-2016-05-24-000076-b), проведених регіональною філією «Південно-Західна залізниця» (пункт 1 рішення №32-р/тк);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №32-р/тк, на позивача накладено штраф у сумі 501 000 грн. (пункт 2 рішення №32-р/тк);
- визнано, що позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону України «Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з ремонту електричних машин локомотивів» (оголошення №UA-2016-07-27-000340-b), проведених регіональною філією «Південно-Західна залізниця» (пункт 4 рішення №32-р/тк);
- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини рішення №32-р/тк, на позивача накладено штраф у сумі 1 353 333 грн. (пункт 5 рішення №32-р/тк);
- визнано, що позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Ремонт електричних машин МВРС (3 лоти)» (оголошення №UA-2016-08-25-000258-a), проведених регіональною філією «Львівська залізниця» (пункт 7 рішення №32-р/тк);
- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення №32-р/тк, на позивача накладено штраф у сумі 496 660 грн. (пункт 8 рішення №32-р/тк);
- визнано, що позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з ремонту тягових електричних машин електровозів ДС3» (оголошення №UA-2016-07-25-000443-b), проведених регіональною філією «Південно-Західна залізниця» (пункт 10 рішення №32-р/тк);
- за порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини рішення №32-р/тк, на позивача накладено штраф у сумі 796 000 грн. (пункт 11 рішення №32-р/тк);
- визнано, що позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин НБ-418кб)» (оголошення №UA-2016-09-16-000956-с), проведених регіональною філією «Одеська залізниця» (пункт 13 рішення №32-р/тк);
- за порушення, зазначене в пункті 13 резолютивної частини рішення №32-р/тк, на позивача накладено штраф у сумі 513 993 грн. (пункт 14 рішення №32-р/тк);
- визнано, що позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з ремонту електричних машин електровозів серії ДЕ1 та тепловозів серій ЧМЕЗ, 2ТЕ116 при проведенні поточного ремонту локомотивів» (оголошення №UA-2016-08-04-000153-с), проведених регіональною філією «Придніпровська залізниця» (пункт 16 рішення №32-р/тк);
- за порушення, зазначене в пункті 16 резолютивної частини рішення №32-р/тк, на позивача накладено штраф у сумі 514 477 грн. (пункт 17 рішення №32-р/тк);
- визнано, що позивач та третя особа вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин ТЕ-006, НБ-514, ДК-806) (3 лоти)» (оголошення №UA-2016-09-16-000492-b), проведених регіональною філією «Одеська залізниця» (пункт 19 рішення №32-р/тк);
- за порушення, зазначене в пункті 19 резолютивної частини рішення №32-р/тк, на позивача накладено штраф у сумі 477 317 грн. (пункт 20 рішення №32-р/тк).

Судом встановлено, що АТ «НВП «СЕМЗ» звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №32-р/тк в частині, що стосується позивача, в межах зазначеного у частини першої  статті 60 Закону  України «Про захист економічної конкуренції» строку (16.08.2019).

Серед підстав прийняття оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України №32-р/тк зазначено наступне.

Тимчасовою адміністративною колегією АМК розглянуто справу №03-22-02/17, розпочату за ознаками вчинення АТ «НВП «СЕМЗ» і Центром порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті  50  та пунктом 4 частини другої статті  6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:
- «Послуги з модернізації тягових електричних машин електровозів ДСЗ» (оголошення №UA-2016-05-24-000076-b; далі - Торги 1), проведених регіональною філією «Південно-Західна залізниця» (далі - Замовник 1);
- «Послуги з ремонту електричних машин локомотивів» (оголошення №UA-2016-07-27-000340-b; далі - Торги 2), проведених регіональною філією «Південно-Західна залізниця» (далі - Замовник 2);
- «Ремонт електричних машин МВРС (3 лоти)» (оголошення №UA-2016-08-25- 000258-a; далі - Торги 3), проведених регіональною філією «Львівська залізниця» (далі - Замовник 3);
- «Послуги з ремонту тягових електричних машин електровозів ДС3» (оголошення №UA-2016-07-25-000443-b; далі - Торги 4), проведених регіональною філією «Південно-Західна залізниця» (далі - Замовник 4);
- «Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин НБ-418кб)» (оголошення №UA-2016-09-16-000956-с; далі - Торги 5), проведених регіональною філією «Одеська залізниця» (далі - Замовник 5);
- «Послуги з ремонту електричних машин електровозів серії ДЕ1 та тепловозів серій ЧМЕЗ, 2ТЕ116 при проведенні поточного ремонту локомотивів» (оголошення №UA-2016-08-04-000153-с), проведених регіональною філією «Придніпровська залізниця» (далі - Торги 6);
- «Послуги з ремонту лінійного обладнання локомотивів (Послуги з ремонту електричних машин ТЕ-006, НБ-514, ДК-806) (3 лоти)» (оголошення №UA-2016-09-16-000492-b; далі - Торги 7), проведених регіональною філією «Одеська залізниця» (далі - Замовник 7).

Відповідачами в антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:
- Акціонерне товариство «Науково-виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод», яке є юридичною особою відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Реєстр), номер запису 1 024 120 0000 000251 від 24.01.2005, згідно з яким 27.04.2018 здійснено державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи та зміну повного і скороченого найменування; до зазначених змін Товариство мало назву - публічне акціонерне товариство «Науково - виробниче підприємство «Смілянський електромеханічний завод» (далі - ПАТ «НВП «СЕМЗ»); відповідно до пункту 1.4 статуту Товариства, затвердженого загальними зборами акціонерів, ПАТ «НВП «СЕМЗ» (протокол від 18.04.2018), АТ «НВП «СЕМЗ» є правонаступником усього майна, прав та обов`язків ПАТ «НВП «СЕМЗ»; згідно з витягом з Реєстру основним видом діяльності позивача є виробництво електродвигунів, генераторів і трансформаторів (код КВЕД 27.11);
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний центр «Привід» є юридичною особою відповідно до витягу з Реєстру, відповідно до якого 11.04.2018 та 21.06.2018 було внесено зміни до відомостей про юридичну особу, а саме зміну щодо місцезнаходження; до внесення зазначених змін місцезнаходженням юридичної особи Центру було за адресою: вул. Коробейника, буд. 1, м. Сміла, Черкаська обл., 20705; згідно з витягом з Реєстру основним видом діяльності Центру є дослідження й експериментальні розробки у сфері інших природничих і технічних наук (КВЕД 72.19); крім того, серед видів діяльності Центру є виробництво електродвигунів, генераторів і трансформаторів (КВЕД 27.11).

Замовником 1 проведено Торги 1.

Оголошення про проведення Торгів 1 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 24.05.2016 за №UA-2016-05-24-000076-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 19.06.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 21.06.2016 о 12:45 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 21.06.2016 о 12:24 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: м. Київ, вул. Лисенка, 6.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.06.2016 до 31.12.2016.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, на участь у Торгах 1 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПАТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 3 005 400 грн.; Центр з ціною пропозиції 3 006 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів 1 відбувся 21.06.2016 о 12:24 год. Під час проведення аукціону Відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, Замовник 1 визначив переможцем Торгів 1 ПАТ «НВП «СЕМЗ», яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 3 005 400 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 29.06.2016 №97).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ «НВП «СЕМЗ» було оприлюднено в електронній системі закупівель 29.06.2016.

За результатами Торгів 1 Замовником 1 та ПАТ «НВП «СЕМЗ» було укладено договір від 13.07.2016 №ПЗ/Т-16682/НЮ на надання послуг з модернізації тягових електричних машин електровозів ДСЗ на суму 3 606 480 грн. (з ПДВ); термін дії договору: 13.07.2016 - 31.12.2016.

Замовником 2 проведено Торги 2.

Оголошення про проведення Торгів 2 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 27.07.2016 за №UA-2016-07-27-000340-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 27.08.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 27.08.2016 о 17:04 год.

Дата та час проведення електронного аукціону: 19.09.2016 о 14:53 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.10.2016 до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах 2 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПАТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 8 119 500 грн.; Центр з ціною пропозиції 8 120 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів 2 відбувся 19.09.2016 о 15:14 год. Під час проведення аукціону відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 2 визначив переможцем Торгів 2 ПАТ «НВП «СЕМЗ», яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 8 119 500 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 21.09.2016 №188).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ «НВП «СЕМЗ» було оприлюднено в електронній системі закупівель 21.09.2016.

За результатами Торгів 2 Замовником 2 та ПАТ «НВП «СЕМЗ» було укладено договір від 11.10.2016 №ПЗ/Т-161117/НЮ на надання послуг із ремонту електричних машин локомотивів на суму 9 743 400 грн. (з ПДВ), термін дії договору - до 31.12.2016. Відповідно до додатковою угодою від 30.12.2016 №1 до договору від 11.10.2016 №ПЗ/Т-161117/НЮ на надання послуг із ремонту електричних машин локомотивів, сума договору становить 11 606 400 грн. (з ПДВ). Термін дії договору - до 28.02.2017.

Замовник 3 проведено Торги 3.

Оголошення про проведення Торгів 3 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 25.08.2016 за №UA-2016-08-25-000258-а.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 12.09.2016 до 10:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 13.09.2016 о 15:27 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 13.09.2016: лот №1 - о 13:54 год., лот №2 - о 14:20 год., лот №3 - о 14:48 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Львівська обл., м. Львів, територія виконавця.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах 6 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:
- за лотом №1 (Ремонт допоміжних електричних машин дизель-поїздів Д1):
товариство з обмеженою відповідальністю «Сервісенерго» з ціною пропозиції 1 580 000 грн.;
науково-виробниче приватне підприємство «ДАК-Електропром» (далі - Підприємство) з ціною пропозиції 1 149 999 грн.;
ПАТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 950 000 грн.;
ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 850 000 грн.;
- за лотом №2 (Ремонт допоміжних електричних машин дизель-поїздів ДР1А):
товариство з обмеженою відповідальністю «ПМК-14» з ціною пропозиції 274    950 грн.;
Підприємство з ціною пропозиції 274 949 грн.;
ПАТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 275 000 грн.;
ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 289 956 грн.;
- за лотом №3 (Ремонт електричних машин тепловозів ТУ2):
товариство з обмеженою відповідальністю «Південьелектромашсервіс» з ціною пропозиції 495 000 грн.;
товариство з обмеженою відповідальністю «Індустріал-Сервіс Юг» з ціною пропозиції 430 000 грн.;
Підприємство з ціною пропозиції 656 600 грн.;
ПАТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 415 000 грн.;
ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 380  000 грн.

Аукціон щодо визначення переможців за лотами №1, №2 і №3 Торгів 3 відбувся 13.09.2016: лот №1 - о 13:54 год., лот №2 - о 14:20 год., лот №3 - о 14:48 год. Під час проведення аукціонів за лотами №1, №2 і №3 учасники Торгів 3 знижували ціни своїх початкових пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 3 визначив переможцем Торгів 3 за лотами №1 і №3 ТОВ «НТЦ «Привід», за лотом №2 - Підприємство (протокол засідання тендерного комітету Замовника 3 від 19.09.2016 №37-2).

Разом з тим, ТОВ «НТЦ «Привід» звернулося з листом від 20.09.2016 №4.2/111 до служби приміських пасажирських перевезень, в якому повідомило, що відмовляється від підписання договору про закупівлю послуг з ремонту за лотами №1 та №3, у зв`язку з чим Замовник 3 визначив переможцем Торгів 3 за лотами №1 і №3 ПАТ «НВП «СЕМЗ» (протокол засідання тендерного комітету Замовника 3 від 26.09.2016 №37-3).

Повідомлення про намір укласти договір з Підприємством було оприлюднено в електронній системі закупівель 19.09.2016.

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ «НВП «СЕМЗ» було оприлюднено в електронній системі закупівель 27.09.2016.

За результатами Торгів 3 Замовником 3 та ПАТ «НВП «СЕМЗ» за лотами №1 і №3 укладено договір від 13.10.2016 №Л/НРП-16122/НЮ на суму 1 637 999,98 грн.

За лотом №2 Замовником 3 і Підприємством укладено договір від 07.10.2016 №Л/НРП-161198/НЮ на суму 329 938,78 грн. Відповідно до додаткової угоди від 30.12.2016 №1 до зазначеного договору, сума договору становить 393 845,37 грн.

Замовником 4 проведено Торги 4.

Оголошення про проведення Торгів 4 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 25.07.2016 за №UA-2016-07-25-000443-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 25.08.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 25.08.2016 о 17:04 год.

Дата та час проведення електронного аукціону: 10.10.2016 о 15:15 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.10.2016 до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах 4 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПАТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 4 774 800 грн.; ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 4 776 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів № 4 відбувся 10.10.2016 о 15.36. Під час проведення аукціону відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 4 визначив переможцем Торгів 4 ПАТ «НВП «СЕМЗ», яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 4 774 800 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 12.10.2016 №179).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ «НВП «СЕМЗ» було оприлюднено в електронній системі закупівель 12.10.2016.

За результатами Торгів 4 Замовником 4 та ПАТ «НВП «СЕМЗ» було укладено договір від 26.10.2016 №ПЗ/Т-161164/НЮ на надання послуг з ремонту тягових електричних машин електровозів ДСЗ на суму 5 729 760 грн. (з ПДВ). Відповідно до додаткової угоди від 30.12.2016 №2 до зазначеного договору, термін дії договору продовжено до 28.02.2017.

Замовником 5 проведено Торги 5.

Оголошення про проведення Торгів 5 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 16.09.2016 за №UA-2016-09-16-000956-с.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 03.10.2016 до 10:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 04.10.2016 о 12:52 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 04.10.2016 о 12:31 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Одеська обл., Одеса, на території виконавця.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.11.2016 до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах 5 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПАТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 3 075 000 грн.; ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 3 080 000 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів 5 відбувся 04.10.2016 о 12:31 год. Під час проведення аукціону відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 5 визначив переможцем Торгів 5 ПАТ «НВП «СЕМЗ», яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 3 080 000 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 10.10.2016 №138).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ «НВП «СЕМЗ» було оприлюднено в електронній системі закупівель 11.10.2016.

За результатами Торгів 5 Замовником 5 та ПАТ «НВП «СЕМЗ» було укладено договір від 26.10.2016 №ОД/Т-16-872НЮ на надання послуг з ремонту лінійного обладнання локомотивів на суму 3 690    000 грн. (з ПДВ). Відповідно до додаткової угоди від 29.12.2016 №1 до зазначеного договору, сума за договором становить 4 428 000 грн. і термін дії договору продовжено до 31.03.2017.

Замовником 6 проведено Торги 6.

Оголошення про проведення Торгів 6 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 04.08.2016 за №UA-2016-08-04-000153-с.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 23.08.2016 до 17:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 25.08.2016 о 12:00 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 25.08.2016 об 11:39 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, на території переможця.

Термін поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах 6 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПАТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 3 086 182,80 грн.; ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 3 086 859,60 грн.

Аукціон щодо визначення переможця Торгів № 6 відбувся 25.08.2016 об 11.39. Під час проведення аукціону ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід» та не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 6 визначив переможцем Торгів 6 ПАТ «НВП «СЕМЗ», яке запропонувало ціну предмета закупівлі - 3 086 182,80 грн. (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 20.09.2016 №350).

Повідомлення про намір укласти договір з ПАТ «НВП «СЕМЗ» було оприлюднено в електронній системі закупівель 21.09.2016.

За результатами Торгів 6 Замовником 6 та ПАТ «НВП «СЕМЗ» було укладено договір від 10.10.2016 №ПР/Т-16764/НЮ на надання послуг з ремонту електричних машин електровозів серії ДЕ1 та тепловозів серії ЧМЕЗ, 2ТЕ116 при проведенні поточного ремонту локомотивів на суму 3 086 182,80 грн. (з ПДВ); термін дії договору - до 31.12.2016.

Замовником 7 проведено Торги 7.

Оголошення про проведення Торгів 7 було розміщено в електронній системі закупівель (prozorro.gov.ua) 16.09.2016 за №UA-2016-09-16-000492-b.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій (дата і час) - 03.10.2016 до 10:00 год.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 04.10.2016 о 15:53 год., після завершення електронного аукціону.

Дата та час проведення електронного аукціону: 04.10.2016: лот №1 - о 15:19 год, лот № 2 - о 15:32 год., лот №3 - об 11:04 год.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, Одеська обл., м. Одеса, на території виконавця.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з 01.11.2016 до 30.12.2016.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, на участь у Торгах 7 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання:
-           за лотом №1 (Послуги з ремонту електричних машин ТЕ-006):
АТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 650 000 грн.;
ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 755 000 грн.;
-           за лотом №2 (Послуги з ремонту електричних машин НБ-514):
АТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 1 870 000 грн.;
ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 1 871 400 грн.;
-           за лотом №3 (Послуги із ремонту електричних машин ДК-806):
АТ «НВП «СЕМЗ» з ціною пропозиції 225 000 грн.;
ТОВ «НТЦ «Привід» з ціною пропозиції 237 500 грн.

Аукціон щодо визначення переможців за лотами №1, №2 і №3 Торгів 7 відбулися 04.10.2016 о 15:19 год., 15:32 год. і об 11:04 год. відповідно. Під час проведення аукціонів за лотами №1, №2 і №3 відповідачі не знижували ціни своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовник 7 визначив переможцем Торгів 7 за лотами №1, №2 і №3 ПАТ «НВП «СЕМЗ» (протокол засідання тендерного комітету Замовника 7 від 10.10.2016 №141).

Повідомлення про намір укласти договір за лотами №1, №2 і №3 з ПАТ «НВП «СЕМЗ» було оприлюднено в електронній системі закупівель 11.10.2016.

За результатами Торгів 7 за лотами №1, №2 і №3 Замовником 7 та ПАТ «НВП «СЕМЗ» укладено договір від 26.10.2016 №ОД/Т-16-873/НЮ на надання послуг з ремонту лінійного обладнання локомотивів на суму 3 294 000 грн. Відповідно до додаткової угоди від 29.12.2016 №1 до зазначеного договору, сума договору становить 3 918 000 грн., термін дії договору - до 31.03.2017.

ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» на момент проведення Торгів 1 - 7 були зареєстровані за однією адресою, а саме: вул. Коробейника, 1, м. Сміла, Черкаська обл.  ,  20705; зазначена будівля є власністю ПАТ «НВП «СЕМЗ».

ТОВ «НТЦ «Привід» користується зазначеним приміщенням на підставі укладеного з  ПАТ «НВП «СЕМЗ» договору оренди від 10.06.2013 №5 та додаткові угоди до нього, за умовами якого ПАТ «НВП «СЕМЗ» передало ТОВ «НТЦ «Привід» у строкове, платне, тимчасове користування нежитлове приміщення, яке розташоване в приміщенні заводоуправління за адресою: Україна, 20705, Черкаська обл., м. Сміла, вул. Коробейника, 1.

Таким чином, відповідачі під час проведення Торгів 1 - 7 використовували для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією адресою, що створило умови для обміну між ними інформацією під час підготовки до участі в Торгах 1 - 7.

За інформацією, наданою державним підприємством «Прозорро» листом від 31.05.2017 №206/1585/07, ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» брали участь у Торгах 1 - 7 через авторизований електронний майданчик «SmartTender.biz.» товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство «Інформаційні технології» (далі - ТОВ НВП «Інформаційні технології»).

ТОВ НВП «Інформаційні технології» листом від 01.06.2017 №279 надало інформацію щодо ІР-адрес відповідачів, з яких здійснювався вхід до кабінету учасника та інші дії (таблиця 1) та вхід до аукціонів (таблиця 2).
Таблиця 1:
- Торги 1:

ПАТ «НВП «СЕМЗ»: ІР-адреса - 176.67.0.14; дата входу - 15.06.2016; час входу - 16:06 год.; 16:10 год.; 16:16 год.; 16:19 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації, дозавантаження документації;

ТОВ «НТЦ «Привід»: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 15.06.2016; час входу - 14:36 год.; дія, яку було здійснено учасником - Подання комерційної пропозиції, завантаження документації;
- Торги 2:

ПАТ «НВП «СЕМЗ»: ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 25.08.2016; час входу - 11:08 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;

ТОВ «НТЦ «Привід»: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 26.08.2016; час входу - 11:00 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;
- Торги 3 (лот №1-3):

ПАТ «НВП «СЕМЗ»: ІР-адреса - 176.67.0.14; дата входу - 12.09.2016; час входу - 08:21 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;

ТОВ «НТЦ «Привід»: ІР-адреса - 176.67.0.123; дата входу - 12.09.2016; час входу - 08:03 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;
- Торги 4:

ПАТ «НВП «СЕМЗ»: ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 25.08.2016; час входу - 10:05 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;

ТОВ «НТЦ «Привід»: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 25.08.2016; час входу - 11:02 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;
- Торги 5:

ПАТ «НВП «СЕМЗ»: ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 30.09.2016; час входу -    17:16 год.; дата входу - 03.10.2016; час входу - 09:29 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації, дозавантаження документації;

ТОВ «НТЦ «Привід»: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 03.10.2016; час входу - 09:59 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;
- Торги 6:

ПАТ «НВП «СЕМЗ»: ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 19.08.2016; час входу - 16:36 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;

ТОВ «НТЦ «Привід»: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 22.08.2016; час входу - 09:40 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації;
- Торги 7:

ПАТ «НВП «СЕМЗ»: ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 30.09.2016; час входу - 17:13 год.; дата входу - 03.10.2016; час входу - 09:28 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації, дозавантаження документації;

ТОВ «НТЦ «Привід»: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 03.10.2016; час входу - 09:13 год.; дія, яку було здійснено учасником - подання комерційної пропозиції, завантаження документації.
Таблиця 2:
- Торги 1:
ПАТ «НВП «СЕМЗ»: переходів до аукціону здійснено не було;
ТОВ «НТЦ «Привід»: переходів до аукціону здійснено не було;
- Торги 2:
ПАТ «НВП «СЕМЗ»: переходів до аукціону здійснено не було;
ТОВ «НТЦ «Привід»: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 19.09.2016; час входу - 14:53 год.;
- Торги 3 (лот №1-3):
ПАТ «НВП «СЕМЗ»: ІР-адреса - 176.67.0.14; дата входу - 13.09.2016; час входу - 09:48 год., 14:28 год., 14:30 год.;
ТОВ «НТЦ «Привід»: ІР-адреса - 176.67.0.123; дата входу - 13.09.2016; час входу - 13:45 год., 14:27 год., 14:38 год.;
- Торги 4:
ПАТ «НВП «СЕМЗ»: ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 10.10.2016; час входу - 15:44 год.;
ТОВ «НТЦ «Привід»: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 10.10.2016; час входу - 15:13 год.;
- Торги 5:
ПАТ «НВП «СЕМЗ»: ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 04.10.2016; час входу - 08:37 год.;
ТОВ «НТЦ «Привід»: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 04.10.2016; час входу - 12:34 год.;
- Торги 6:
ПАТ «НВП «СЕМЗ»: ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 25.08.2016; час входу - 11:24 год.;
ТОВ «НТЦ «Привід»: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 25.08.2016; час входу - 11:19 год.;
- Торги 7 (лот №1-3):
ПАТ «НВП «СЕМЗ»: ІР-адреса - 195.66.65.75; дата входу - 04.10.2016; час входу - 08:39 год., 08:42 год., 11:03 год.;
ТОВ «НТЦ «Привід»: ІР-адреса - 195.66.65.78; дата входу - 04.10.2016; час входу - 07:53 год., 15:06 год., 15:18 год.

Отже, під час участі в Торгах 1 - 7, ПАТ «НВП «СЕМЗ» використовувало ІР-адреси 195.66.65.75 та 176.67.0.14, а ТОВ «НТЦ «Привід» використовувало ІР-адреси 195.66.65.78 та 176.67.0.123.

Відповідно до інформації з бази «RIPE», на яку покладено функції реєстратора ресурсів глобальної мережі Інтернет у відповідному регіоні, ІР-адреси 176.67.0.14 та 176.67.0.123 виділені провайдеру - товариству з обмеженою відповідальністю «МАКЛАУТ-ІНВЕСТ», ІР-адреси 195.66.65.78 та 195.66.65.75 виділені провайдеру - товариству з обмеженою відповідальністю «Інтернет-Мережі» (м. Сміла).

За інформацією, наданою ТОВ «Інтернет-Мережі» листом від 07.08.2017 №б/н, між ТОВ «Інтернет-Мережі» та ПАТ «НВП «СЕМЗ» укладено договір від 01.07.2012 №35-4.3/158, відповідно до якого надаються послуги цілодобового доступу до інформації в мережі Інтернет. ІР-адреса 195.66.65.78 входить до блоку ІР-адрес 195.66.65.72/29 (195.66.65.74-195.66.65.78), які надаються ПАТ «НВП «СЕМЗ» з 01.07.2012 у вигляді віртуальної локальної мережі (VLAN).

ТОВ «Інтернет-Мережі» послуг із доступу до мережі Інтернет ТОВ «НТЦ «Привід» не надавало.

За інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю «Маклаут Регіон» листом від 26.06.2017 №41, ТОВ «Маклаут Регіон» та ПАТ «НВП «СЕМЗ» укладено договір від 01.05.2015 №3829, відповідно до якого надаються послуги доступу до мережі Інтернет (тариф «Безлімітний 1 Гбіт/сек.») та дві послуги постійних ІР-адрес 176.67.0.14; 176.67.0.123.

ТОВ «Маклаут Регіон» і ТОВ «НТЦ «Привід» договори на надання послуг доступу до мережі Інтернет також не укладалися.

Тобто, ТОВ «НТЦ «Привід» подавало тендерні пропозиції для участі в Торгах 1 - 7 з ІР-адрес 195.66.65.78, 176.67.0.123, які надаються ПАТ «НВП «СЕМЗ» відповідно до договорів від 01.07.2012 №35-4.3/158 та від 01.05.2015 №3829.

Таким чином, той факт, що ТОВ «НТЦ «Привід» завантажувало тендерні пропозиції з використанням ІР-адрес, які виділені для користування ПАТ «НВП «СЕМЗ», свідчить про спільне здійснення зазначеними товариствами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах 1 - 7.

При цьому, за умови існування дійсної конкуренції між учасниками, ПАТ «НВП «СЕМЗ» утрималося б від дій щодо забезпечення в Торгах 1 - 7 ТОВ «НТЦ «Привід» шляхом надання доступу до телекомунікаційних мереж, який давав можливість завантажити пропозиції та взяти участь в аукціонах у Торгах 1 - 7.

ТОВ «НТЦ «Привід» на бланках документів, завантажених у складі своїх тендерних пропозицій під участі в Торгах 1 - 7, зазначило для зв`язку з ним телефонні номери (04733) 2-96-86 та (04733) 3-63-09. Також вказані телефонні номери були зазначені як контактні Центру в Реєстрі (до дати перереєстрації у зв`язку зі зміною адреси - 11.04.2018).

Згідно з інформацією, наданою ПАТ «Укртелеком» листом від 23.06.2017 №1788-вих-80D731-80D922-2017, телефонні номери ( 04733) 2-96-86 та (04733) 3-63-09 відповідно до договору про надання телекомунікаційних послуг від 20.05.2011 №725, виділені для користування ПАТ «НВП «СЕМЗ».

ТОВ НВП «Інформаційні технології» листом від 01.06.2017 №279 надало реєстраційні дані ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід»  під час участі в Торгах 1 - 7.

ТОВ «НТЦ «Привід» реєстрацію на майданчику було здійснено ОСОБА_1 , тел.  НОМЕР_7, е--mail реєстрації: ІНФОРМАЦІЯ_1, ним же були подані пропозиції за Торгами 1 - 7.

ПАТ «НВП «СЕМЗ» реєстрацію на майданчику було здійснено ОСОБА_2 , тел. НОМЕР_4 e-mail реєстрації: ІНФОРМАЦІЯ_2, пропозиції за Торгами 1 - 7 були подані ОСОБА_3 (логін входу/ e-mail ІНФОРМАЦІЯ_3, тел. НОМЕР_5 ) .

ТОВ «НТЦ «Привід» у своєму e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 використав доменне ім`я ПАТ «НВП «СЕМЗ» - semz.info.

Реєстрація та забезпечення підтримки доменного імені semz.info здійснена/здійснюється товариством з обмеженою відповідальністю «Інтернет Інвест», відповідно до договорів на надання послуг із реєстрації доменного імені (імен) від 11.09.2012 №430525063/12, від 20.09.2016 №430525063, укладених з ПАТ «НВП «СЕМЗ».

За інформацією ПАТ «НВП «СЕМЗ» (лист від 31.08.2017 №43-181/05), використання ТОВ «НТЦ «Привід» ІР-адрес, доменного імені, телефонних номерів ПАТ «НВП «СЕМЗ» відбувалося за договором оренди від 10.06.2013 №5.

Також, вказаним листом ПАТ «НВП «СЕМЗ» повідомило, що вартість користування ТОВ «НТЦ «Привід» електричною мережею 220В (із заземленням) та каналами зв`язку, а також користування телефонними номерами (04733) 2-96-86 та (04733) 3-63-09 включено до орендної плати.

Так, відповідно до пункту 2.1 договору оренди від 10.06.2013 №5, щомісячна орендна плата становила 80 грн. за 1 кв.м. (з ПДВ), що загалом становило 6 904 грн. (з ПДВ) на місяць. Відповідно до додаткової угоди від 02.09.2015 №3 до договору від 10.06.2013 №5, з 01.09.2015 змінилася загальна площа приміщення ТОВ «НТЦ «Привід»  та щомісячна орендна плата загалом становила 690 грн. (з ПДВ) на місяць.

У той же час, за інформацією, наданою ПАТ «НВП «СЕМЗ» листом від 31.08.2017 №43-181/05, з 2015 року по 2016 рік орендної плати від ТОВ «НТЦ «Привід» воно не отримувало.

ПАТ «НВП «СЕМЗ», на підтвердження сплати ТОВ «НТЦ «Привід» орендної плати згідно з договором оренди від 10.06.2013 №5 від часу його дії до 2015 року надано копії банківських виписок: від 30.10.2013 №240 на суму 13    808 грн. (плата за вересень, жовтень), від 23.09.2013 №197 на суму 6    904 грн. (плата за серпень), від 07.08.2013 №159 на суму 6    904 грн. (плата за липень).

Тобто за наданою ПАТ «НВП «СЕМЗ» інформацією, остання сплата за оренду приміщення була здійснена ТОВ «НТЦ «Привід» за жовтень 2013 року.

В той же час, за результатами аналізу руху коштів за банківським рахунком № НОМЕР_6 Центру за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 (інформація надана листом ПАТ «СБЕРБАНК» від 18.07.2017 №7262/4107-2-6-БТ) встановлено, що протягом 2016 року ТОВ «НТЦ «Привід» не здійснювало жодних перерахувань грошових коштів на банківські рахунки ПАТ «НВП «СЕМЗ».

Незважаючи на заборгованість ТОВ «НТЦ «Привід», ПАТ «НВП «СЕМЗ» продовжувало надавати йому зазначені послуги.

Отже, ТОВ «НТЦ «Привід» під час участі в Торгах 1 - 7 використовував приміщення, орендоване в ПАТ «НВП «СЕМЗ», доменне ім`я ПАТ «НВП «СЕМЗ», ІР-адреси, надані для користування ПАТ «НВП «СЕМЗ», та телефонні номери, які виділені ПАТ «НВП «СЕМЗ», тобто його конкуренту, не сплачуючи відповідні платежі.

Вказане свідчить про спільне здійснення наведеними товариствами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах 1 - 7.

Під час проведення розслідування у антимонопольній справі було встановлено, що як до, так і під час проведення Торгів 1 - 7 майже всі працівники ТОВ «НТЦ «Привід» працювали або працюють у ПАТ «НВП «СЕМЗ» (листи: головного управління Пенсійного фонду України в Черкаській області від 14.08.2017 №7494/05-02, Смілянської об`єднаної державної податкової інспекції головного управління ДФС у Черкаській області від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114).

Згідно з наданою інформацією з ІІІ кварталу 2015 року та на час проведення Торгів 1 - 7 у Центрі працювали лише два працівники - ОСОБА_4 (керівник) та ОСОБА_5 (головний бухгалтер). Разом з тим ОСОБА_4 працював у ПАТ «НВП «СЕМЗ» (січень - листопад 2012 року), а ОСОБА_5 (січень 2012 року - грудень 2016 років та на момент проведення Відділенням АМК позапланової виїзної перевірки) перебувала у трудових відносинах з ПАТ «НВП «СЕМЗ», займаючи посаду заступника головного бухгалтера.

Тобто, гр. ОСОБА_5 під час проведення Торгів 1 - 7 працювала головним бухгалтером Центру та одночасно - заступником головного бухгалтера ПАТ «НВП «СЕМЗ».

Відтак, ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» мали зв`язок між собою через фізичну особу - ОСОБА_5 , яка в період проведення Торгів 1 - 7 одночасно перебувала у трудових відносинах з обома товариствами.

Громадянка ОСОБА_5 , враховуючи займані нею посади, могла бути обізнана про комерційну частину пропозицій і відповідно ціну пропозицій обох учасників торгів, що підтверджується, наприклад, документами учасників торгів у калькуляціях з розшифровками витрат за Торгами 1 і 7 (більшість документів, наданих відповідачами у цих калькуляціях, є ідентичними за своїм оформленням: однакові таблиці, назви до таблиць, текст, шрифт тексту, цифри та інше).

Відповідно до  статті 4 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»  бухгалтерський облік та фінансова звітність ґрунтуються, зокрема, на принципі повного висвітлення, а саме, фінансова звітність повинна містити всю інформацію про фактичні та потенційні наслідки господарських операцій та подій, здатних вплинути на рішення, що приймаються на її основі.

Разом з тим, частиною четвертою  статті 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»  передбачено, що для забезпечення ведення бухгалтерського обліку підприємство самостійно з дотриманням вимог цього  Закону  обирає форми його організації, зокрема, через введення до штату підприємства посади бухгалтера або створення бухгалтерської служби на чолі з головним бухгалтером.

Таким чином, одночасне перебування однієї і тієї ж фізичної особи, яка займала посади головного бухгалтера та заступника головного бухгалтера у трудових відносинах з ТОВ «НТЦ «Привід» та ПАТ «НВП «СЕМЗ», може свідчити про спільне здійснення зазначеними товариствами господарської діяльності, у зв`язку із чим вони не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

Крім того Антимонопольним комітетом України встановлено, що між ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» укладено ліцензійний договір від 30.09.2015 №10000-2.2/111, за умовами пункту 2.1 якого ліцензіар (ТОВ «НТЦ «Привід») надає ліцензіату (ПАТ «НВП «СЕМЗ») на термін дії договору та за винагороду, яку виплачує ліцензіат, невиключну ліцензію на використання винаходу «ІНФОРМАЦІЯ_4», права ліцензіара на який засвідчується патентом НОМЕР_8.

За 2016 рік загальна сума перерахованих коштів ПАТ «НВП «СЕМЗ» за ліцензійним договором від 30.09.2015 №10000-2.2/111 ТОВ «НТЦ «Привід» становила 350  499, 27 грн.

Водночас, ліцензійним договором від 30.09.2015 №10000-2.2/111 за використання ПАТ «НВП «СЕМЗ» винаходу передбачені чіткі умови та розмір сплати винагороди ТОВ «НТЦ «Привід».

Однак, ПАТ «НВП «СЕМЗ» листом від 14.09.2017 №43-191/05 повідомило, що зведені бухгалтерські дані щодо обсягу виробництва та реалізації продукції за ліцензією, а також дані про ціни продажу продукції за ліцензією за 2016 рік не формувалися, винагорода сплачувалася ним протягом 2016 року на підставі виставлених ТОВ «НТЦ «Привід» рахунків.

При цьому використання винаходу та його реалізація ПАТ «НВП «СЕМЗ» протягом 2016 року не здійснювалися, зазначені виплати проводилися як авансові платежі.

Так, ПАТ «НВП «СЕМЗ» щодо підстав проведення розрахунків з ТОВ «НТЦ «Привід» у такому порядку надано пояснення: «… 13.10.2015 року ТОВ «НТЦ «Привід» звернулося з листом до ПАТ «НВП «СЕМЗ», в якому повідомлялося про критичний фінансовий стан, що ставить під загрозу, можливість ефективного та тривалого підтримання чинності патенту, що є предметом ліцензійних правовідносин.

У листі ТОВ «НТЦ «Привід» …викладено пропозицію здійснити авансові платежі по ліцензійному договору №10000-2.2/111 для покриття мінімальних потреб товариства в проведенні платежів обов`язкового призначення, що дасть змогу зберегти можливість подальшого господарювання ТОВ "НТЦ "Привід", в тому числі й щодо підтримання патенту на винахід.

Вказані авансові платежі запропоновано перераховувати згідно виставлених рахунків ТОВ «НТЦ «Привід», а лист від 13.10.2015 року розглядати як пропозицію корегування (уточнення) можливого порядку розрахунків по ліцензійному договору №10000-2.2/111» (мовою оригіналу).

Також встановлено, що винахідники винаходу за патентом України НОМЕР_8, до винаходу працювали на ПАТ «НВП «СЕМЗ», а після звільнення з ТОВ «НТЦ «Привід» знову почали працювати на ПАТ «НВП «СЕМЗ» (крім гр.. ОСОБА_4 ).

Винахідниками винаходу «ІНФОРМАЦІЯ_4» за патентом України НОМЕР_8 є: ОСОБА_6 (керівник Центру у січні - лютому 2015 року), ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . Власник винаходу - ТОВ «НТЦ «Привід».

Перехід працівників з одного товариства на інше свідчить, що учасники торгів були обізнані про господарську діяльність один одного, що могло сприяти обміну інформацією між ними.

Так, у ТОВ «НТЦ «Привід» наявні банківські рахунки в публічному акціонерному товаристві «Райффайзен Банк Аваль» (далі - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль») та публічному акціонерному товаристві «СБЕРБАНК» (далі - ПАТ «СБЕРБАНК») (зазначені на бланку ТОВ «НТЦ «Привід»).

Згідно з інформацією, наданою ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» листом від 17.08.2017 №81-15-9/5686-БТ, у період з 01.01.2016 по 31.12.2016 у банку обліковувалися чотири поточних рахунки ТОВ «НТЦ «Привід», за якими рух коштів не відбувався.

Смілянською об`єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Черкаській області були взяті на облік банківські рахунки ТОВ «НТЦ «Привід», відкриті в ПАТ «СБЕРБАНК» (всього вісім рахунків) (лист Смілянської об`єднаної державної податкової інспекції головного управління ДФС у Черкаській області від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114).

ПАТ «СБЕРБАНК» листом від 18.07.2017 №7262/4107-2-6-БТ надало виписку за особовими рахунками ТОВ «НТЦ «Привід», а саме про рух коштів за рахунком № НОМЕР_6 за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 з контрагентами.

За всіма іншими рахунками ТОВ «НТЦ «Привід» за аналогічний період рух коштів відсутній.

Під час аналізу руху коштів за рахунком № НОМЕР_6 ТОВ «НТЦ «Привід» було встановлено, що протягом періоду з 01.01.2016 по 31.12.2016 за кредитом зазначеного рахунку проводилися постійні виплати різними сумами з боку ПАТ «НВП «СЕМЗ» як винагорода за винахід, згідно з договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11.

Зазначені виплати ПАТ «НВП «СЕМЗ» фактично покривали всі витрати ТОВ «НТЦ «Привід» за дебетом вказаного рахунку (наприклад, такі як: заробітна плата та аванси; збір 13804, підтримання чинності патенту України НОМЕР_8; послуги із проведення електронних торгів на продаж та закупівлю товарів; комісія за надання гарантії та інші).

Рух коштів за рахунком № НОМЕР_6 ТОВ «НТЦ «Привід» за період 31.12.2015 по 30.12. 2016: вхідний залишок за кредитом на початок - 819,80 грн.; вихідний залишок за кредитом на кінець - 408,79 грн.; період - 31.12.2015 - 30.12.2016; дебет (всього оборотів) - 350    910,38 грн.; кредит (надходження від ПАТ «НВП «СЕМЗ» ) (всього оборотів) - 350    499,27 грн.

Будь-які кошти від інших суб`єктів господарювання, крім ПАТ «НВП «СЕМЗ», протягом 2016 року на банківський рахунок № НОМЕР_6 ТОВ «НТЦ «Привід» не надходили.

Відповідно до додатку 5 до податкової декларації з податку на додану вартість за 2016 рік ТОВ «НТЦ «Привід» (надано листом Смілянської об`єднаної державної податкової інспекції головного управління ДФС у Черкаській області від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114) у розділі І. Податкові зобов`язання у Таблиці 1. Операції на митній території України, що оподатковуються податком на додану вартість за основною ставкою та ставкою 7%, крім ввезення товарів на митну територію України, зазначено нулі та прочерки.

Тобто, ТОВ «НТЦ «Привід» протягом 2016 року фактично господарської діяльності не здійснював.

Отже, перерахування ПАТ «НВП «СЕМЗ» протягом 2016 року грошових коштів ТОВ «НТЦ «Привід», які покривали всі його витрати, свідчить про єдність економічних інтересів у відповідачів, відсутність конкуренції між ними та фінансову підтримку господарської діяльності ТОВ «НТЦ «Привід».

Оскільки ПАТ «НВП «СЕМЗ» не використовувало та не реалізовувало винахід, відповідно ним не отримано жодних прибутків від сплати винагороди ТОВ «НТЦ «Привід» за цей винахід, не було ніякої іншої компенсації за користування цими коштами Центру; з огляду на інфляційні показники та інші чинники, ПАТ «НВП «СЕМЗ» замість можливого прибутку отримувало наявний збиток.

Тобто, ПАТ «НВП «СЕМЗ», вилучивши з обороту товариства кошти, усвідомлено ризикувало втратити можливий прибуток з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Наведене забезпечило можливість ТОВ «НТЦ «Привід» брати участь у торгах, що було б неможливим за наявності конкуренції між ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід».

Розміщення, отримання й передання інформації та документів під час проведення процедур закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією забезпечує авторизований майданчик - авторизована уповноваженим органом (Мінекономрозвитку) інформаційно-телекомунікаційна система, яка є частиною електронної системи закупівель.

Учасники брали участь у Торгах 1 - 7 через один і той самий авторизований електронний майданчик «SmartTender.biz.» ТОВ НВП «Інформаційні технології».

ТОВ НВП «Інформаційні технології» листом від 01.06.2017 №279 повідомило, що на «SmartTender.biz.» учасники формують рахунки через свій особистий кабінет, та після сплати коштів ці кошти зараховуються на баланс користувача й списуються безпосередньо під час подання пропозиції за процедурою.

Згідно з платіжними дорученнями, наданими ТОВ НВП «Інформаційні технології», відповідачами з особистих банківських рахунків були сплачені кошти за участь у торгах: ПАТ «НВП «СЕМЗ» від 28.09.2016 №6163 на суму 17    340 грн. та ТОВ «НТЦ «Привід» від 29.09.2016 №95 на суму 15    912 грн.

В той же час, за результатами аналізу інформації, наданої ПАТ «СБЕРБАНК» листом від 18.07.2017 №7262/4107-2-6-БТ, було встановлено, що за кредитом банківського рахунку ТОВ «НТЦ «Привід» № НОМЕР_6 на 29.09.2016 (початок дня) вхідний залишок становив 1    593,30 грн.

При цьому ПАТ «НВП «СЕМЗ» 29.09.2016 о 12:19 год. на зазначений рахунок ТОВ «НТЦ «Привід» було перераховано кошти в сумі 17    340 грн. як винагороду за винахід за договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11.

Після зазначеного перерахування коштів ПАТ «НВП «СЕМЗ», ТОВ «НТЦ «Привід» о 13:16 год. було здійснено перерахування коштів ТОВ НВП «Інформаційні технології» у сумі 15    912 грн.

Таким чином, ПАТ «НВП «СЕМЗ» забезпечило участь ТОВ «НТЦ «Привід»  у Торгах 1 - 7.

Замовниками в Торгах 2 і 4 вимагалося від учасників торгів внесення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді оформленої електронної банківської гарантії.

Електронні банківські гарантії були отримані ПАТ «НВП «СЕМЗ» та ТОВ «НТЦ «Привід»   в одному й тому ж банку - ПАТ «Діамантбанк» (м. Київ).

За інформацією, наданою ПАТ «Діамантбанк» листом від 21.06.2017 №2476/14.4, ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» було сплачено комісію за надання електронних банківських гарантій шляхом безготівкового перерахування коштів.

ПАТ «Діамантбанк» надано платіжні доручення, відповідно до яких ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» з особистих банківських рахунків сплачені кошти (комісія) за надання електронних банківських гарантій: ПАТ «НВП «СЕМЗ» від 22.08.2016 №425 на суму 1    000 грн. та від 22.08.2016 №426 на суму 1    400 грн.; ТОВ «НТЦ «Привід» від 22.08.2016 №86 на суму 1    000 грн. та від 22.08.2016 №87 на суму 1    400 грн.

Сплачені ТОВ «НТЦ «Привід» кошти (комісія) за надання електронних банківських гарантій ПАТ «Діамантбанк» - це кошти, які були отримані ТОВ «НТЦ «Привід» від ПАТ «НВП «СЕМЗ» як винагорода за винахід згідно з договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11.

Так, ПАТ «НВП «СЕМЗ» 22.08.2016 о 14:16 год. на банківський рахунок ТОВ «НТЦ «Привід» перераховано кошти в сумі 7    500 грн. , а о 14:59 год. ТОВ «НТЦ «Привід» було проведено платежі за надання електронних банківських гарантій.

На банківському рахунку ТОВ «НТЦ «Привід» на 22.08.2016 були наявні кошти в сумі 5    477,38 грн., які попередньо отримані ним від ПАТ «НВП «СЕМЗ» як винагорода за договором від 30.09.2015 №10000-2.2/11 (надходження: від 19.08.2016, від 09.08.2016 та інші).

Тобто, ТОВ «НТЦ «Привід» було сплачено комісію ПАТ «Діамантбанк» за надання електронних банківських гарантій за рахунок коштів, отриманих від ПАТ «НВП «СЕМЗ».

За умови наявності конкуренції між зазначеними учасниками під час їх участі в Торгах 1 - 7 ТОВ «НТЦ «Привід», як повноцінний учасник, повинен був мати власні кошти чи інші джерела походження коштів, які сплачувалися ним авторизованому електронному майданчику «SmartTender.biz.» та ПАТ «Діамантбанк» для участі в Торгах 1 - 7.

Участь ТОВ «НТЦ «Привід» у Торгах 1 - 7, завдяки перерахуванню коштів від ПАТ «НВП «СЕМЗ», призводила до неможливості відміни Замовниками 1 - 7 Торгів 1 - 7 відповідно до частини першої  статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з поданням для участі в них менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до тендерної документації Замовників 1 - 7 єдиним критерієм оцінки для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів є ціна тендерної пропозиції учасників. Пропозиція конкурсних торгів учасників, ціна якої є найменшою за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, визнається найвигіднішою, а такий учасник визначається переможцем тендерних торгів. Отже, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

Натомість під час участі в аукціонах Торгів 1, 2, 4 - 7 ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» жодного разу не знижували ціни.

Цінова пропозиція ТОВ «НТЦ «Привід» у вказаних торгах завжди була більшою за цінову пропозицію ПАТ «НВП «СЕМЗ», що й забезпечувало останньому перемогу у торгах.

Така поведінка ТОВ «НТЦ «Привід» щодо подання дорожчих цінових пропозицій та залишення їх незмінними й більшими за цінові пропозиції конкурента (ПАТ «НВП «СЕМЗ») під час проведення електронних аукціонів свідчить про те, що Центр не мав наміру перемагати в цих торгах.

Разом з тим, під час участі ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» в аукціоні за лотом №1 Торгів 3 відповідачі здійснили максимальне зниження початкової цінової пропозиції порівняно з іншими учасниками торгів: ТОВ «НТЦ «Привід» - на 54,2%, ПАТ «НВП «СЕМЗ» - на 49,6%, Підприємство - на 28%, товариство з обмеженою відповідальністю «Сервісенерго» - на 16,2%. Водночас кінцева цінова пропозиція Центру була нижчою за цінові пропозиції інших учасників та на 100 000 грн. нижчою за цінову пропозицію ПАТ «НВП «СЕМЗ».

Інформація про цінові пропозиції за лотом №1 (таблиця 4):
-           Підприємство: початкова цінова пропозиція - 1 597    178 грн.; 1 раунд аукціону - 1 490    260 грн.; 2 раунд аукціону - 1 149    999 грн.; 3 раунд аукціону - 1 149    999 грн.;
-           ТОВ «НТЦ «Привід»: початкова цінова пропозиція - 1 856    584 грн.; 1 раунд аукціону - 1 856    584 грн.; 2 раунд аукціону - 1 262    000 грн.; 3 раунд аукціону - 850    000 грн.;
-           Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервісенерго»: початкова цінова пропозиція - 1 885 635,62 грн.; 1 раунд аукціону - 1 876    202 грн.; 2 раунд аукціону - 1 866    000 грн.; 3 раунд аукціону - 1 580    000 грн.;
-           ПАТ «НВП «СЕМЗ»: початкова цінова пропозиція - 1 886    192 грн.; 1 раунд аукціону - 1 490    261 грн.; 2 раунд аукціону - 1 150    000 грн.; 3 раунд аукціону - 950    000 грн.
Під час участі ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» в аукціоні за лотом №2 Торгів 3 відповідачі також здійснювали зниження ціни. Кінцева цінова пропозиція ПАТ «НВП «СЕМЗ» була на 14 956 грн. меншою за цінову пропозицію ТОВ «НТЦ «Привід».
Інформація про цінові пропозиції за лотом №2 (таблиця 4.1):
-           Підприємство: початкова цінова пропозиція - 401    952 грн.; 1 раунд аукціону - 349    499 грн.; 2 раунд аукціону - 304 799,50 грн.; 3 раунд аукціону - 274    949 грн.;
-           Товариство з обмеженою відповідальністю «ПМК-14»: початкова цінова пропозиція - 404 708,54 грн.; 1 раунд аукціону - 349    500 грн.; 2 раунд аукціону - 304    800 грн.; 3 раунд аукціону - 274    950 грн.;
-           ПАТ «НВП «СЕМЗ»: початкова цінова пропозиція - 436    980 грн.; 1 раунд аукціону - 350    000 грн.; 2 раунд аукціону - 305    000 грн.; 3 раунд аукціону - 275    000 грн.;
- ТОВ «НТЦ «Привід»: початкова цінова пропозиція - 437    070 грн.; 1 раунд аукціону - 437    070 грн.; 2 раунд аукціону - 345    000 грн.; 3 раунд аукціону - 289    956 грн.

Під час участі ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» в аукціоні за лотом №3 Торгів 3, учасники знижували ціни. Цінова пропозиція ПАТ «НВП «СЕМЗ» була на 35 000 грн. більшою за цінову пропозицію ТОВ «НТЦ «Привід».

Інформація про цінові пропозиції за лотом №3 (таблиця 4.2):
ТОВ «Південьелектромашсервіс»: початкова цінова пропозиція - 625    000 грн.; 1 раунд аукціону - 495    000 грн.; 2 раунд аукціону - 495    000 грн.; 3 раунд аукціону - 495    000 грн.;

ТОВ «Індустріал-Сервіс Юг»: початкова цінова пропозиція - 650    000 грн.; 1 раунд аукціону - 499    999 грн.; 2 раунд аукціону - 430    000 грн.; 3 раунд аукціону - 430    000 грн.;

ПАТ «НВП «СЕМЗ»: початкова цінова пропозиція - 656    560 грн.; 1 раунд аукціону - 500    000 грн.; 2 раунд аукціону - 432    000 грн.; 3 раунд аукціону - 415    000 грн.;

Підприємство: початкова цінова пропозиція - 656    600 грн.; 1 раунд аукціону - 656    600 грн.; 2 раунд аукціону - 656    600 грн.; 3 раунд аукціону - 656    600 грн.;

ТОВ «НТЦ «Привід»: початкова цінова пропозиція - 656    700 грн.; 1 раунд аукціону - 624    000 грн.; 2 раунд аукціону - 494    000 грн.; 3 раунд аукціону - 380    000 грн.

Отже, враховуючи цінову поведінку ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» під час участі в Торгах 1 - 7, встановлено, що за наявності конкуренції (інших учасників у Торгах 3) ТОВ «НТЦ «Привід» та ПАТ «НВП «СЕМЗ» під час участі в аукціонах Торгів 3 знижували свої цінові пропозиції. У той же час, за відсутності інших учасників (Торги 1 - 2, 4 - 7), Центр і ПАТ «НВП «СЕМЗ» в аукціонах жодного разу не знижували свої цінові пропозиції та цінова пропозиція ПАТ «НВП «СЕМЗ» була завжди нижчою за цінову пропозицію ТОВ «НТЦ «Привід» (крім лотів №1, №3 Торгів 3), що й призводило до перемоги ПАТ «НВП «СЕМЗ».

За лотами №1 і №3 Торгів 3 у ТОВ «НТЦ «Привід» були найнижчі цінові пропозиції, однак він відмовився від підписання договору про закупівлю послуг, внаслідок чого переможцем за лотами №1 і №3 Торгів 3 було визначено ПАТ «НВП «СЕМЗ» з вищою ціновою пропозицією.

Вказане свідчить про те, що ТОВ «НТЦ «Привід» брав участь у Торгах 1 - 7, не маючи на меті здобуття перемоги в цих торгах, та забезпечував перемогу в Торгах 1 - 7 ПАТ «НВП «СЕМЗ».

Згідно з вимогами тендерних документацій Замовників 1 - 7 учасникам у складі своїх тендерних пропозицій необхідно було надати інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

На момент проведення Торгів 1 - 7 та протягом 2016 року у ТОВ «НТЦ «Привід» працювало лише дві особи - директор та головний бухгалтер.

В той же час, ТОВ «НТЦ «Привід» для відповідності кваліфікаційним критеріям, установленим Замовниками 1 - 7 у складі своїх тендерних пропозицій за Торгами 1 - 4, 6 і 7, подавав інформацію про наявність необхідних працівників відповідної кваліфікації для надання послуг за цими торгами.

При цьому під час участі в Торгах 1, 3, 6 і 7 ТОВ «НТЦ «Привід» надавало інформацію з переліком осіб, які є працівниками ПАТ «НВП «СЕМЗ».

Крім того, ТОВ «НТЦ «Привід`у своїх довідках про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, надавало інформацію про працівників, які на момент проведення Торгів 1 - 7 у нього були відсутні.

Надання ТОВ «НТЦ «Привід» інформації з переліком осіб, які є працівниками ПАТ «НВП «СЕМЗ», було б неможливим без обміну інформацією між відповідачами.

Відповідно до вимог тендерних документацій Замовників 1 - 7 учасникам у складі своїх тендерних пропозицій необхідно було надати інформацію (довідки) щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

За результатами аналізу інформації щодо нарахованої амортизації за 2016 рік ТОВ «НТЦ «Привід», яка була надана у тому числі Смілянською об`єднаною державною податковою інспекцією головного управління ДФС у Черкаській області листом від 30.08.2017 №3103/23-04-13-0114, було встановлено, що за групами 5 (транспортні засоби) та 6 (інструменти, прилади, інвентар, меблі) у графі «Балансова вартість основних засобів» на початок та кінець звітного (податкового) періоду в ТОВ «НТЦ «Привід» проставлені прочерки.

Таким чином, у ТОВ «НТЦ «Привід» під час участі в Торгах 1 - 7 фактично було відсутнє необхідне обладнання та матеріально-технічна база для надання послуг, які були предметом закупівлі зазначених торгів.

Також, ТОВ «НТЦ «Привід» у складі своїх тендерних пропозицій у Торгах 1 - 4, 6 і 7 надав інформацію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, назви та кількість якого збігаються з власним обладнанням ПАТ «НВП «СЕМЗ».

Тобто, надання ТОВ «НТЦ «Привід» інформації щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, назви та кількість якого збігаються з власним обладнанням ПАТ «НВП «СЕМЗ», було б неможливим без обміну інформацією між товариствами.

У тендерних пропозиціях ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід», поданих під час участі в Торгах 1 - 7, міститься низка довідок, текст яких є схожим та містить не характерні для таких типів документів спільні особливості, при тому, що відповідно до тендерних документацій Торгів 1 - 7, форма таких довідок мала бути довільною. Схожості виявлені в таких довідках:
-           довідки щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (Торги 1 - 4, 6 - 7);
-           довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (Торги 1 - 4, 6 - 7);
-           калькуляції послуг з ремонту (Торги 1 і 7);
-           довідки про невнесення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (Торги 3);
-           довідки про непритягнення до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону (Торги 3);
-           довідки про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) (Торги 3, 5 і 6);
-           довідки про наявність антикорупційної програми (Торги 5, 7);
-           довідка із зазначенням номера свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість (Торги 6);
-           довідка про те, що юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, датовану не раніше дати виходу оголошення про проведення процедури закупівлі (Торги 6);
-           заяви до ПАТ «Діамантбанк» щодо надання електронних банківських гарантій (Торги 2 і 4). Перелічені документи мають однакове текстове наповнення, подібні за своїм зовнішнім оформленням та деякі з них містять в собі одні й ті ж помилки.

Отже, зазначена схожість в оформленні вказаних довідок та документів свідчить про обмін інформацією між відповідачами та спільну підготовку ПАТ «НВП «СЕМЗ» і ТОВ «НТЦ «Привід» до участі в Торгах 1 - 7.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19 та 20 рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 12.06.2019 №32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 03-22-02/17 в частині визнання дій позивача антиконкурентними та узгодженими.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

У відповідності до частин третьої та п`ятої  статті 13 Цивільного кодексу України  не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Згідно зі ст. 10 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Частиною 1  статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"  встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Обов`язковою умовою для притягнення особи до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції є вчинення нею дій, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

У  статті 5 Закону  зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою  статті 6 Закону  антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої  статті 6 Закону  антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У відповідності до положень  статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"  вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу в розмірі, визначеним згідно з цією статтею названого  Закону.

Частиною першою  статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України визначено, зокрема, неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З    огляду на положення названих норм Закону, розглядаючи позов про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку позивача, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення Антимонопольного комітету України недійсним.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/10604/18., від 26.09.2019 у справі № 907/384/18.

  В силу положень підпунктів 1, 2, 11 ч. 1  ст. 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України"  Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку.

За змістом  ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Так, згідно зі  статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

З огляду на наведені норми, колегія суддів зауважує, що питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є, в силу  Закону України "Про захист економічної конкуренції", виключною компетенцією Комітету, а тому виходить за межі повноважень судів (правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/10604/18).

Згідно з    частиною першою  статті 60 наведеного Закону  заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Отже, з огляду на зазначені вище норми, а також встановлені Антимонопольним комітетом України при розгляді антимонопольної справи обставини у їх сукупності, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про доведення відповідачем факту узгодженості дій позивача та  ТОВ «НТЦ «Привід» та, як наслідок , вчинення з їх боку антиконкурентних дій, що призвело до спотворення результатів торгів філій Залізниці на закупівлі послуг

          Стосовно наданого позивачем висновку експерта від 14.08.2019 №121/07/04-19 за результатами проведення судової економічної експертизи, то відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими  статтею 86  цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком господарського суду міста Києва, що доводи експертизи спростовуються встановленими у даній справі обставинами.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Судові витрати.

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків місцевого господарського суду, апеляційна скарга задоволенню не підлягає і судові витрати за її подання покладаються судом на скаржника відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1.           Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод" залишити без задоволення.

2.           Рішення господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/11185/19  залишити без змін.

3.          Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Смілянський електромеханічний завод".

4.           Матеріали справи № 910/11185/19  повернути господарському суду міста Києва.

5.          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України. 

          Повний текст судового рішення складено та підписано - 03.08.2020.

Головуючий суддя                                                            І.П. Ходаківська 

Судді                                                                                С.В. Владимиренко

                                                                                А.М. Демидова