П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/9671/19 
Головуючий у 1-й інстанції:  Токарева Марія Сергіївна 
                              Суддя-доповідач:  Ватаманюк Р.В. 

01 жовтня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Ватаманюка Р.В. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Капустинського М.М. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнське об`єднання "Батьківщина"  на рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  19 лютого 2020 року (складене 02 березня 2020 року у м. Житомир) у справі за адміністративним позовом Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнське об`єднання "Батьківщина" (далі - позивач) до Житомирської обласної виборчої комісії (далі - відповідач), треті особи: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (далі - третя особа 1, 2, 3, 4, 5, 6) про  визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
позивач 29.07.2019 звернувся із позовом до Житомирського окружного адміністративного суду  в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Житомирської обласної виборчої комісії щодо не скасування рішення про реєстрацію наступних кандидатів у депутати до Житомирської обласної ради, включених до виборчого списку від Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнського об`єднання "Батьківщина", з виключенням їх з виборчого списку: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .
- зобов`язати Житомирську обласну виборчу комісію прийняти рішення про скасування рішення Житомирської обласної виборчої комісії про реєстрацію наступних кандидатів у депутати до Житомирської обласної ради, включених до виборчого списку від Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнського об`єднання "Батьківщина", з виключенням їх з виборчого списку: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 19.02.2020 позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Житомирської обласної виборчої комісії щодо не розгляду звернення Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнського об`єднання "Батьківщина" від 11.07.2019 №54 про виключення з виборчого списку від Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнського об`єднання "Батьківщина", наступних кандидатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , Горая Олега Станіславовича, Свірчевського Олександра Олександровича, Білецького Олега Миколайовича, Блощинського Євгена Сергійовича, Першина Миколу Миколайовича, Васьківського Сергія Володимировича.
Зобов`язано Житомирську обласну виборчу комісію розглянути звернення Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнського об`єднання "Батьківщина" від 11.07.2019 №54 про виключення з виборчого списку від Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнського об`єднання "Батьківщина", наступних кандидатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_1 , Свірчевського Олександра Олександровича, ОСОБА_3 , Блощинського Євгена Сергійовича, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 з врахуванням висновків суду у даній справі.
У задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання Житомирської обласної виборчої комісії прийняти рішення про скасування рішення Житомирської обласної виборчої комісії про реєстрацію наступних кандидатів у депутати до Житомирської обласної ради, включених до виборчого списку від Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнського об`єднання "Батьківщина", з виключенням їх з виборчого списку: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 відмовити.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення в частині відмови у задоволенні позову та прийняти в цій частині нове, яким позов  задовольнити повністю. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що оскільки відповідачем порушено порядок прийняття рішення у відповідності до вимог Закону України "Про місцеві вибори", вчинені порушення з боку відповідача призвели до порушення прав та законних інтересів позивача, які в свою чергу передбачені Законом України "Про місцеві вибори". Оскільки судом задоволено позов в частині визнання протиправною бездіяльність відповідача, а тому, вимога про зобов`язання прийняти рішення про скасування рішення про реєстрацію також підлягає задоволенню, оскільки всі ці позовні вимоги виходять одна з одної, мають причинно-наслідковий зв`язок та є ефективним способом відновлення порушеного права позивача.
Правом подати до суду відзив на апеляційну скаргу відповідач не скористався.
03.09.2020 на електронну пошту суду (04.09.2020 продубльовано на поштову адресу суду) надійшло клопотання адвоката позивача – Пінак Є. Р. про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням представника на самоізоляції протягом двох тижнів. 
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 09.09.2020 клопотання Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнське об`єднання "Батьківщина" про відкладення розгляду справи задоволено, розгляд справи відкладено. Також залучено до участі у справі № 240/9671/19 в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 . Зобов`язано Житомирську обласну партійну організацію Всеукраїнське об`єднання "Батьківщина" надати суду документи, які підтверджують смерть ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та виїзд за кордон на постійне місце проживання ОСОБА_9 .
Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи, що учасники справи будучи належним чином повідомленими про розгляд справи в судове засідання не з`явились, а також те, що в матеріалах справи достатньо доказів, для прийняття обґрунтованого та законного рішення, суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлені та неоспорені  сторонами такі обставини. 
20.06.2019 на 4 етапі XVI звітно-виборної конференції Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнського об`єднання "Батьківщина" було прийнято рішення про виключення зі списку кандидатів у депутати до Житомирської обласної ради від Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнського об`єднання "Батьківщина": Лагодюка Ореста Васильовича, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Блощинського Євгена Сергійовича, Першина Миколу Миколайовича, Васьківського Сергія Володимировича.
Вказана інформація, листом Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнського об`єднання "Батьківщина" №54 від 11.07.2019 була направлена  на адресу Житомирської обласної виборчої комісії для прийняття відповідного рішення про виключення вказаних дев`яти осіб зі списку кандидатів у депутати до Житомирської обласної ради шляхом скасування рішення в частині реєстрації в багатомандатному виборчому окрузі окремого кандидата в депутати, включеного до виборчого списку від місцевої організації партії.
24.07.2019 листом  Житомирської обласної виборчої комісії №2 відмовлено позивачу у задоволенні заяви з посиланням на те, що для виключення зі списку трьох кандидатів необхідні додаткові документи, а у виключенні зі списку інших шести кандидатів було взагалі відмовлено, оскільки стаття 47 Закону України "Про місцеві вибори" ніби не містить відповідних підстав.
Вважаючи, що вимоги і твердження відповідача не відповідають нормам законодавства позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення  в оскаржуваній частині суд першої інстанції дійшов висновку,  що оскільки відповідачем не було належним чином розглянуто звернення Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнського об`єднання "Батьківщина" від 11.07.2019 №54 про виключення вищевказаних дев`яти осіб зі списку кандидатів у депутати до Житомирської обласної ради шляхом скасування рішення в частині реєстрації в багатомандатному виборчому окрузі окремого кандидата в депутати, включеного до виборчого списку від місцевої організації партії та не було прийнято жодного рішення з даного питання, то вказана позовна вимога є передчасною, а тому на даний час відсутні підстави для її задоволення.
Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Таким чином апеляційний суд переглядає рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 19.02.2020  лише в частині відмови у задоволенні позову, а саме щодо зобов`язання відповідача прийняти рішення про скасування рішення Житомирської обласної виборчої комісії про реєстрацію кандидатів у депутати.
Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Організація і порядок проведення виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, міських, районних у містах, сільських, селищних рад, сільських, селищних, міських голів та старост (далі - місцеві вибори) регулюються Конституцією України, іншими законами України, зокрема, Законом України "Про місцеві вибори" від 14.07.2015 № 595-VIII  (далі – Закон № 595-VIII) та іншими актами законодавства.
Відповідно до  статті 90 Закону  № 595-VIII у разі якщо депутат, який обирався в багатомандатному виборчому окрузі, достроково припинив повноваження або його повноваження достроково припинені на підставах і в порядку, передбачених  Конституцією  та  законами України, за рішенням  територіальної виборчої комісії обраним депутатом визнається наступний за черговістю кандидат у депутати від місцевої організації партії.
Підстави скасування рішення про реєстрацію кандидата в депутати, кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови, старости визначені ст. 47 Закону № 595-VIII.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 47 № 595-VIII територіальна виборча комісія скасовує рішення в частині реєстрації в багатомандатному виборчому окрузі окремого кандидата в депутати, включеного до виборчого списку від місцевої організації партії, з виключенням його з виборчого списку в разі звернення місцевої організації партії в будь-який час після його реєстрації, але не пізніш як за 19 днів до дня голосування, про скасування рішення про реєстрацію кандидата в депутати відповідно до рішення цієї місцевої організації. Це звернення відкликанню не підлягає.
Таким чином, вказана норма прямої дії передбачає скасування територіальною виборчою комісією  рішення щодо реєстрації в багатомандатному виборчому окрузі окремого кандидата в депутати в разі звернення місцевої організації партії в будь-який час після його реєстрації але не пізніш як за 19 днів до дня голосування відповідно до рішення цієї організації.
Вказаним Законом не передбачено права та повноважень виборчої комісії щодо перевірки змісту заяви, вимагання додаткових доказів та вчинення інших дій, окрім як скасування рішення за наявності звернення місцевої організації партії.
Частиною 15 ст. 29 Закону № 595-VIII встановлено вимоги до рішення виборчої комісії та вказано, що рішення  з розглянутого питання повинно містити:
1) найменування комісії;
2) найменування рішення, час, дату та місце його прийняття і порядковий номер;
3) мотивувальну частину з посиланням на обставини, що зумовили розгляд питання на засіданні комісії;
4) посилання на положення нормативно-правових актів або рішення (положення рішень) Центральної виборчої комісії чи територіальної виборчої комісії, або судові рішення, якими керувалася комісія при прийнятті рішення;
5) резолютивну частину.
Рішення виборчої комісії підписується головуючим на засіданні. Зміст та номер рішення повинні бути відображені у протоколі відповідного засідання комісії.
Крім того,  нормами ч.9 ст.47 Закону № 595-VIII визначено, що рішення, прийняті територіальною виборчою комісією відповідно до частин першої - п`ятої, восьмої цієї статті, негайно надсилаються до Центральної виборчої комісії.
Однак, при розгляді звернення Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнського об`єднання "Батьківщина" відповідачем будь якого рішення прийнято не було, натомість, відповідач обмежився лише листом, що не відповідає вимогам ст.ст. 27 та 47 Закону № 595-VIII та свідчить про порушення відповідачем порядку прийняття рішення у відповідності до вимог  Закону № 595-VIII.
В той же час, відмовляючи у позові в частині зобов`язання відповідача прийняти рішення передбачене ст.. 47 Закону № 595-VIII суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідачем не було належним чином розглянуто звернення Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнського об`єднання "Батьківщина" від 11.07.2019 №54, то вимога про зобов`язання відповідача прийняти рішення про скасування рішення щодо реєстрацію вищевказаних кандидатів у депутати є передчасною.
При цьому суд першої інстанції посилався на те, що діючим законодавством встановлена процедура прийняття рішень виборчими комісіями і суд не може підміняти цю процедуру та орган, до компетенції якого віднесено прийняття відповідних рішень.
Проте, колегія суддів не погоджується з твердженнями суду першої інстанції щодо неможливості втручатися у дискреційні повноваження Житомирської обласної виборчої комісії при вирішенні питання щодо скасування рішення про реєстрацію кандидата в депутати виходячи з наступного.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді,  під дискреційними повноваженнями  слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні  - це можливість діяти за власним розсудом, але можливість обрати з двох або більш альтернатив, кожна з яких є законною. У разі, коли законом передбачено єдиний можливий варіант поведінки адміністративного органу, але він діє в іншій спосіб, аніж той, що передбачено законом, мова про дискрецію не йде, в такому випадку порушено принцип законності як складової принципу верховенства права. Слід зауважити, що межі судового контролю за рішеннями та діями адміністративного органу дозволяють оцінити їх за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України, у тому числі в розрізі висвітленої проблематики.
Як зазначалось вище, ст. 47 Закону № 595-VIII передбачає виключно прийняття рішення про скасування рішення в частині реєстрації в багатомандатному виборчому окрузі окремого кандидата в депутати, включеного до виборчого списку від місцевої організації партії, з виключенням його з виборчого списку у разі звернення місцевої організації партії та не передбачає прийняття будь якого іншого альтернативного рішення або вчинення будь яких інших дій.
Так, за відсутністю прямо визначених у Законі № 595-VIII підстав для відмови у прийнятті вказаного рішення або прийняття іншого альтернативного рішення не передбаченого Законом № 595-VIII, вимоги заяви позивача належало виконати. Жодного іншого законного способу поведінки законодавством не передбачено.
Практика Європейського суду з прав людини підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі "Hasan and Chaush v. Bulgaria" №30985/96).
Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Таким чином, з метою належного та ефективного захисту прав відповідача колегія суддів вважає за необхідне зобов`язати Житомирську обласну виборчу комісію прийняти рішення про скасування рішення Житомирської обласної виборчої комісії про реєстрацію наступних кандидатів у депутати до Житомирської обласної ради, включених до виборчого списку від Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнського об`єднання "Батьківщина", з виключенням їх з виборчого списку: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 47 Закону № 595-VIII.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в оскаржуваній частині, які призвели до неправильного вирішення справи у вказаній частині, тобто прийняте рішення не відповідає матеріалам справи та вимогам закону в частині відмови у задоволенні позову, і підлягає скасуванню в цій частині з постановленням нової постанови. 
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнське об`єднання "Батьківщина" задовольнити  повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2020 року - скасувати в частині відмови у задоволенні позову та прийняти в цій частині нову постанову.
Позов задовольнити повністю.
Зобов`язати Житомирську обласну виборчу комісію прийняти рішення про скасування рішення Житомирської обласної виборчої комісії про реєстрацію наступних кандидатів у депутати до Житомирської обласної ради, включених до виборчого списку від Житомирської обласної партійної організації Всеукраїнського об`єднання "Батьківщина", з виключенням їх з виборчого списку: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .
В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2020 року залишити без змін. 

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Ватаманюк Р.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Смілянець Е. С.    Капустинський М.М.