ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року		Справа № 607/3532/20 пров. № А/857/9876/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
судді-доповідача – Качмара В.Я.,
суддів – Большакової О.О., Курильця А.Р.,
при секретарі судового засідання – Хомича О.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 5 червня 2020 року (суддя Позняк В.М., м.Тернопіль) у справі за його позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Тернопільській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,-
ВСТАНОВИВ:
У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Тернопільській області (далі – Управління, ДАБІ відповідно) в якому просив скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення від 10.07.2019 №АА-10.07/3 (далі – Постанова).
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 5 червня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправною та скасовано Постанову та направлено справу на новий розгляд до Управління. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із ухваленим рішенням, в частині направлення справи на новий розгляд до Управління, його оскаржив позивач, який із покликанням на порушення норм процесуального права, просить змінити резолютивну частину рішення суду, а саме: в частині направлення справи на новий розгляд до Управління – закрити справу про адміністративне правопорушення. 
В доводах апеляційної скарги наводячи окремі обставини справи вказує, що факт відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 96-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), у викладі обставин вчинення  адміністративного правопорушення в протоколі, свідчить про відсутність складу адміністративного правопорушення, що є достатньою підставою для закриття справи про адміністративне правопорушення.
Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не подав. Розгляд справи просив проводити у відсутності його представника. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та його представника, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції, виходив з того, що відповідачем допущено порушення процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення, у зв`язку із чим не забезпечено права особи, які притягуються до адміністративної відповідальності, передбачені статтею 268 КУпАП, а тому справу необхідно направити на новий розгляд до Управління. 
Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Управлінням у період з 18.06.2019 по 04.07.2019 відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі – Закон №3038-VI), статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі – Закон №877-V), пункту 7 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі – КМУ) від 23.05.2011 №553 (далі – Порядок №553), на підставі звернення Громадської організації Шевченківського району м. Києва «Захист звичайних людей» від 06.03.2019 №17 до Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, яке було скеровано до ДАБІ проведено позапланові перевірки на об`єкті будівництва «Будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з приміщеннями громадського призначення та критими стоянками легкових автомобілів по вулиці Є. Коновальця в Тернополі. Крита стоянка легкових автомобілів (поз. 7) Черга VI», за адресою: Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Є. Коновальця, 00 (далі – Об`єкт будівництва, Адреса відповідно). Замовник: - Товариство з обмеженою відповідальністю «Коледж» (далі – ТОВ); Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська будівельно-технічна експертиза» (далі – ТОВ-1); Підрядник: Товариство з обмеженою відповідальністю «Тернопільське ремонтно-будівельне Управління №4» (далі – ТОВ-2) (т.1 а.с.8-9).
За результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, згідно якого в ході проведення позапланової перевірки Об`єкту будівництва виявлено наступні порушення:
1. Назва об`єкта будівництва у експертному звіті не відповідає назві у проектній документації, завданні на проектування та містобудівних умовах.
2. Завданням на проектування від 28.12.2018 передбачено шість черг будівництва, без виділення пускових комплексів. У наданій на розгляд робочій документації наведено: перелік будинків, будівель та споруд, що проектуються у складі комплексу за чергами будівництва в цілому трьома пусковими комплексами, до складу яких включено різні черги будівництва; рішення шостої черги будівництва (Крита стоянка легкових автомобілів).
3. У наданій проектній документації відсутні відомості про коригування раніше затвердженої проектної документації, відповідно до якої за вказаною адресою вже здійснюється будівництво, про факт якого зазначено у містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки від 01.11.2016 №721, наданими Управлінням з питань містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради та в пояснювальній записні наведені відомості щодо розпочатого будівництва відповідно містобудівних умови від 12.09.2014 №422.
4. У експертному звіті відсутні відомості щодо розгляду проектної документації в частині енергозбереження. Розділ «Енергоефективність» повинен входити до складу проектів житлових будинків згідно з ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будники». У розділі повинні бути узагальнені рішення окремих частин проекту щодо дотримання вимог з енергоефективності, вжиття заходів ефективного використання енергії, виконання основної вимоги «економії енергії» згідно з ДБН В.1.2-11-2008 «Основні вимоги до будівель і споруд. Економія енергії», визначення класу енергетичної ефективності будинку згідно з ДБН В.2.6-31-2016 «Теплова ізоляція будівель». ДСТУ НБ А.2.2-5-2007 «Настанова з розроблення енергетичного паспорта будинків». Розділ повинен містити узагальнені показники енергоефективності, що мають відповідати вимогам чинних нормативних документів.
5. Склад та зміст вимог замовника у представлених завданнях па проектування викладено без врахування положень додатку Б, ДБН А.2.2-3:2014 та вимог пункт 4.2 Порядку, а саме, у завданні на проектування від 07.06.2018 року для будівництва багатоквартирного житлового будинку (поз. 4) (ІІІ черга) не визначені:
- дані про особливі умови будівництва (сейсмічність, просадні ґрунти, підроблюванні і підтоплювані території тощо);
- вимоги щодо розроблення розділу «Оцінка впливів на навколишнє середовище»
- вимоги з енергозбереження та енергоефективності;
- вимоги щодо розроблення розділу інженерно-технічних заходів цивільного захисту (цивільної оборони);
- вимоги до систем протипожежного захисту об`єкта;
- вимоги щодо створення доступності для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення;
6. Завдання па проектування від 28.12.2018 на Об`єкт будівництва в цілому не визначені:
- дані про особливі умови будівництва (сейсмічність, просадні ґрунти, підроблювані і підтоплювані території тощо);
- клас (наслідки) відповідальності, категорія складності та установлений строк експлуатації;
- потужність або характеристика об`єкта будівництва, виробнича програма;
- основні архітектурно-планувальні вимоги і характеристики об`єкта будівництва;
- вимоги щодо розроблення розділу «Оцінка впливів на навколишнє середовище»;
- вимоги з енергозбереження та енергоефективності;
- вимоги щодо розроблення розділу інженерно-технічних заходів цивільного захисту (цивільної обороті);
- вимоги до інженерного захисту територій і захисту будинків, будівель і споруд від небезпечних природних чи техногенних факторів;
- вимоги до системи протипожежного захисту об`єкта;
- вимоги щодо створення доступності для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення;
- призначення нежитлових поверхів - не визначено.
7. В пояснювальній записці наведена інформація, що креслення генерального плану (ГП виконано на топографічному плані М1:500, виконаного СМП «Геодезія» у 2016 році, на кресленнях ГП зазначено, топографічний план 2015 року, виконаний ДП «Тернопільгеодезцентр».
Можливість використання матеріалів інженерно-геодезичних вишукувань минулих років визначають після обов`язкового польового обстеження території (п. 1.14 ДБН А.2.1-1-2008 «Інженерні вишукування для будівництва») та оновлені за виявленими у результаті польового обстеження змінами ситуації та рельєфу (п. 2.2.6 ДБН І А.2.1-1-2008).
8. На кресленнях ГП не передбачено локальні очисні споруди на відкритих автостоянках, що порушує вимоги п. 6.3 ДБН В.2.5-75:2013 «Каналізація зовнішні мережі та споруди», п.8.23 ДБН В.2.3-15:2007 «Автостоянки і гаражі для легкових автомобілів».
9. Прийнята площа відкритих автостоянок не відповідає вимогам п. 4.6 ДБН В.2.3- 15:2007.
Мінімальна необхідна площа конкретної ділянки (території) для постійного чи тимчасового зберігання автомобілів на відкритих автостоянках визначається, виходячи з норми 25 м2 на розрахунковий автомобіль (т.1 а.с.10-39).
04.07.2019 головними інспекторами складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-04.07/6, яким від позивача вимагалось з метою усунення виявлених порушень, в термін до 05.08.2019 привести проектну документацію до вимог чинного законодавства та протокол про адміністративне правопорушення №ЛА-04.07/6, в якому зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудуться 10.07.2019 у приміщенні Управління (т.1 а.с.40-50).
Як стверджує позивач, про акт, протокол та припис – йому стало відомо лише після надходження їх поштовим зв`язком до ТОВ-1, - 11.07.2019. Особисто йому дані документи не надсилались, та, відповідно, про розгляд справ про правопорушення – завчасно йому відомо не було.
10.07.2019 за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності головними інспекторами прийнято Постанову, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених частиною 1 статті 96-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 34000 грн за те, що СМП «Науково-виробнича фірма «Око» під керівництвом ОСОБА_2 розробила проектну документацію, яка отримала позитивний експертний звіт ТОВ-1 (головний експерт ОСОБА_1 ) і передана замовнику ТОВ для виконання будівельних робіт на Об`єкті будівництва, однак розробленої з порушеннями (т.1 а.с.51-54).
Вказана Постанова була направлена на адресу ТОВ-1 рекомендованим листом за №4602508442771 та отримана ними 15.07.2019 (т.1 а.с.55-56).
Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно статті 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка (стаття 256 КУпАП).
Судом встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення складався 04.07.2019 у відсутності ОСОБА_1 , що не заперечується відповідачем у відзиві, а зазначається, що протокол складався в присутності його представника.
Статтею 271 КУпАП передбачена можливість у розгляді справи про адміністративне правопорушення участь адвоката, інший фахівця у галузі права, та їх повноваження мають підтверджуватися довіреністю на ведення справи або ордером чи дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги. В протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено будь-яких даних про представника, підстави представництва.
Як уже вказано вище, протокол був надісланий цінним листом за місцем роботи ОСОБА_1 05.07.2019 та отриманий ним 11.07.2019. При цьому, як зазначив відповідач, в протоколі зазначено про те, що справа буде розгляду на 10.07.2019.
Відповідно до статті 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
Згідно статті 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, серед іншого, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.
Відповідно до частини першої статті 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Розглянувши справу за відсутності позивача, за відсутності даних про те, що його сповіщено про час і місце її розгляду, суд вказав, що відповідачем порушено вимоги статтей 278, 268 КУпАП та права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, а саме бути присутньою під час розгляду справи, знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.
За змістом частини першої статті 96-1 КУпАП передача замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів, будівельних норм, стандартів і правил, у тому числі щодо створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, передбачення приладів обліку води і теплової енергії, а також заниження класу наслідків (відповідальності) об`єкта, тягнуть за собою накладення штрафу на головного архітектора проекту, головного інженера проекту, експерта, інших відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат, від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Зважаючи на викладену норму, суд першої інстанції вказав, що об`єктивна сторона адміністративного правопорушення повинна містити відомості про передачу особою, яка притягується до адміністративної відповідальності замовнику документації для виконання будівельних робіт на об`єкті, розробленої з порушенням вимог законодавства.
В протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 інкримінується те, що СМП «Науково-виробнича фірма «Око» під керівництвом ОСОБА_2 розробила проектну документацію, яка отримала позитивний експертний висновок ТОВ-1 (головний експерт ОСОБА_1 ) і передана замовнику ТОВ для виконання будівельних робіт на Об`єкті будівництва, одна розробленої з порушеннями.
Однак, виклад обставин вчинення адміністративного правопорушення в протоколі не містить об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 96-1 КУпАП, а саме, що ОСОБА_1 передавав (час, місце) замовнику будь-яку документацію для виконання будівельних робіт.
Сам факт, що ОСОБА_1 був головним експертом ТОВ-1 яка складала позитивний експертний звіт, не свідчить про те, що він передавав вказану документацію замовнику, оскільки адміністративно-караним діянням законодавець передбачив саме передачу документації, а не допущення порушень у висновку експерта чи в проектній документації.
При підготовці справи до розгляду особа, яка розглядала справу про адміністративне правопорушення на вказану обставину не звернула уваги.
Наведені вище висновки суду не оскаржуються та не заперечуються позивачем.
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Разом з тим, скаржник вказує на помилковості висновків суду щодо необхідності направлення на новий розгляд справи до Управління, оскільки суд у цьому судовому рішенні визнав, що дії позивача не містять об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення зазначеного у частині першій статті 96-1 КУпАП, а тому необхідно закрити справу про адміністративне правопорушення.
У відповідності до вимог частини третьої статті 286 КАС за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право:
1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;
2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);
3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;
4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.
Виходячи з наведених вище обставин справи та висновків суду першої інстанції, які не оскаржуються позивачем, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо необхідності направлення справи на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи) для надання можливості останньому належним чином розглянути справу про адміністративне правопорушення, дати оцінку недолікам, що виявлені судом, зокрема і в частині визначення суб`єкта вчинення адміністративного правопорушення.
При цьому, після нового розгляду справи орган (посадова особа) не позбавлені можливості винесення у справі про адміністративне правопорушення постанови про закриття справи з підстав наведених у статті 247 КУпАП.
Крім того, оскаржувана Постанова визнана судом протиправною та скасована, тому позивач не обтяжений жодними зобов`язаннями щодо сплати штрафу за вказаною Постановою.
На думку апеляційного суду, судом першої інстанції при ухваленні рішення, в оскаржуваній частині, не допущено порушення норм процесуального права.
Статтею 316 КАС визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи, враховуючи вимоги вказаних правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції, правильно встановив обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б бути підставою для його скасування, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 271, 272, 286, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, КАС, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 5 червня 2020 року– без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	А. Р. Курилець