Справа № 761/252/17	 	 	 	Головуючий у 1 інстанції  Мєлєшак О.В.	
Провадження № 33/824/1985/2019	 	 	 	Доповідач у 2 інстанції  Семенцов Ю.В.	

 
                                      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
            ___________________________________________________________________
 
                                                          П О С Т А Н О В А
                                                             іменем України
 
10 вересня 2020 року                                                                                              Київ
Суддя Київського апеляційного суду Семенцов Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 20 січня 2017 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку Білорусії, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , -
визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 (шестисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) грн., з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік, -
                                                В С Т А Н О В И В:
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії АП1 №876448 від 27.12.2016 року «26.12.2017 о 22 год. 09 хв. в м. Києві по вул. Симона Петлюри, 2/4 водій ОСОБА_1 керувала автомобілем «Nissan» д.н.з. НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме запах алкоголю з порожнини рота, неадекватна поведінка. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовилася в присутності двох свідків, чим порушила вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху, за що відповідальність передбачена за ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення».
Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 20 січня 2017 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1                                    ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200 (десять тисяч двісті) гривень на користь держави з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.
Не погоджуючись з даною постановою, ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу,                       в якій просить постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 20 січня 2017 року скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд прийшов до помилкових висновків про наявність її вини у вчиненні правопорушення, без належного дослідження  та оцінки доказів, до того ж розгляд відбувся у її відсутності, що позбавило її права надати власні пояснення щодо обставин події. До того ж, вважає, що суд, пославшись на письмові пояснення свідків, частина змісту яких є надрукованими завчасно, не є належними доказами, так як в судове засідання вказані особи не викликались і пояснень не давали. Окрім того, матеріали справи не містять відеозапису з боді-камери працівників поліції, однак вказаний відеозапис судом не витребовувався і, як наслідок, не досліджувався. У зв`язку з викладеним вважає, що постанова судді Шевченківського районного суду підлягає скасуванню.
У своїй апеляційній скарзі апелянт ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, обґрунтовуючи поважність причин пропуску тим, що про судовий розгляд належним чином вона повідомлена не була, так як матеріали справи не містять відомостей про направлення судової повістки ні на адресу її проживання ( АДРЕСА_3 ) ні на адресу її місця перебування на території України ( АДРЕСА_4 ). Зазначає, що складена судом довідка про повідомлення її особисто за номером телефону НОМЕР_2 не є належним повідомленням відповідно норм КУпАП, а вказаний номер телефону у її користуванні ніколи не перебував. 
Відповідно до ч. 2 ст. 294 КУпАП апеляційний суд має право поновити строк для апеляційного оскарження постанови місцевого суду.
Враховуючи доводи апелянта про причини пропуску строку на оскарження постанови, апеляційний суд визнає їх поважними, а тому клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду від 20.01.2017 року підлягає задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про час та місце розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Як вбачається із матеріалів справи, зазначена справа була розглянута у відсутності ОСОБА_1 , при цьому, матеріали справи не містять відомостей про належне повідомлення особи про дату судового розгляду. Розглянувши справу за даних обставин, суддя місцевого суду, допустив порушення гарантованих ст. 268 КУпАП прав                        ОСОБА_1 .
Право ОСОБА_1 - особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, бути присутнім під час розгляду справи в суді, було поновлене апеляційним судом. Вказана особа належним чином викликана в судове засідання до апеляційного суду і скористалась правами, передбаченими ст. 268 КУпАП.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , яка підтримала апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи                                   з наступного.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Проте, всупереч вимог вказаних правових норм, місцевий суд не з`ясував всі обставини справи, без належного повідомлення особи та виклику її в судове засідання, без допиту свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення, без виклику працівників поліції, які складали матеріали даного провадження щодо ОСОБА_1 , прийняв рішення про винуватість ОСОБА_1                     у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,                             та наклав на неї адміністративне стягнення.
В обґрунтування підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП - відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції послався на протокол про адміністративне правопорушення, письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Але апеляційний суд не може погодитися з висновком місцевого суду, який не відповідає фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.
Порядок проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції визначений ст. 266 КУпАП, «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року, та регулюється «Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року.
Згідно ч. 2, ч. 3, ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції працівником поліції або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. 
Відповідно до ч. 3, ч. 4 «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду»,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року, який визначає процедуру направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, огляд проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом; огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. 
Відповідно до п. 7 розділу I «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року, у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 КУпАП. 
Згідно п. 12 розділу II «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року, у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції (тобто ознаками наркотичного сп`яніння), поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255КУпАП.
Апеляційним судом з метою перевірки доводів апеляційної скарги викликалися свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також працівник поліції ОСОБА_4 , який складав протокол про адміністративне правопорушення, відбирав пояснення у свідків та складав рапорт, однак свідок ОСОБА_2 , який був повідомлений належним чином про місце та час апеляційного перегляду справи, в судове засідання не з`явився, пояснення не надав, а норми КУпАП не передбачають примусового приводу свідків.
Інший свідок, який зазначений в протоколі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_3 в судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що 27.12.2016 року його зупинили працівники поліції і попросили бути свідком, що водій ОСОБА_1 відмовляється від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, після чого йому надали підписати пояснення, які були надруковані. В автомобілі, яким керувала                             ОСОБА_1 , знаходились пасажири. Щоб працівники поліції пропонували ОСОБА_5 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я, або щоб вона відмовлялася від проходження такого огляду, він не чув.
Допитана під час апеляційного перегляду справи ОСОБА_5 , - особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, підтвердила доводи, викладені в апеляційній скарзі та зазначила, що 27.12.2016 року вона забирала своїх знайомих       ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з нічного клубу. Здійснюючи розворот на вул. С. Петлюри, її зупинили працівники поліції,  зазначивши, що нібито нею було порушено правила дорожнього руху, а саме перетин подвійної суцільної лінії. Перевіривши всі документи, виникла суперечка, після чого працівники поліції безпідставно повідомили, що у неї наявні ознаки алкогольного сп`яніння, на що вона заперечила, адже алкогольні напої не вживала. Працівники поліції, оскільки не мали при собі пристрій Драгер, викликали інший екіпаж поліції, у якого був наявний пристрій Драгер, щоб провести огляд на стан алкогольного сп`яніння. Вона не довіряла працівникам поліції на проведення такого огляду на місці зупинки транспортного засобу, тому наполягала, щоб такий огляд був проведений в закладі охорони  здоров`я, але працівники поліції відмовили. Про те, що працівниками поліції було складено щодо неї протокол про притягнення її до адміністративної відповідальності вона                        не знала, працівниками поліції не було вчинено жодних дій, які б вказували на складання щодо неї протоколу про адміністративне правопорушення за порушення вимог п. 2.5 ПДР,                     за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 130 КУпАП, також не знала, що такий протокол був спрямований до суду, який без виклику її в судове засідання, не з`ясувавши всіх обставин, позбавив її права керування транспортним засобом. Про вказані обставини дізналась випадково в березні 2020 року, коли звернула в сервісний центр для зміни водійського посвідчення.
Свідок ОСОБА_6 , допитаний за клопотанням ОСОБА_5 , в судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що того дня 27.12.2016 року вони з ОСОБА_7 їхали в машині ОСОБА_8 , яка забрала їх з нічного клубу, при цьому вони перебували в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_5 алкогольні напої не вживала. Працівники поліції безпідставно зупинили транспортний засіб ОСОБА_5 та звинуватили її в тому, що у неї наявні ознаки алкогольного сп`яніння, проте це не відповідало дійсності, адже                                  ОСОБА_5 алкогольні напої не вживала, а запах алкоголю працівники поліції могли почути від них. На підставі вказаних обставин у них виникла суперечка. Працівники поліції запропонували ОСОБА_5 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, але вона відмовилася та наполягала, щоб такий огляд був проведений в закладі охорони  здоров`я, але працівники поліції відмовили.
Свідок ОСОБА_7 допитаний за клопотанням ОСОБА_5 , в судовому засіданні апеляційної інстанції надав аналогічні пояснення.
Допитаний в судовому засіданні інспектор патрульної поліції роти №10 батальйону №4 полку №1 УПП у м. Києві ДППНП ОСОБА_4 , пояснив, що 27.12.2016 року на ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення, так як остання відмовилась від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. Окрім того, підтвердив викладені в рапорті обставини.
Таким чином пояснення, надані свідком ОСОБА_3 не узгоджуються із письмовими поясненнями, які містяться в матеріалах справи, а протокол про адміністративне правопорушення, який був складений відповідно на підставі письмових пояснень                       ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , не можуть слугувати беззаперечними доказами вини ОСОБА_5 у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1                      ст. 130 КУпАП. 
Отже під час розгляду справи місцевим судом і під час апеляційного перегляду справи не встановлено, що водій  ОСОБА_1 керувала автомобілем «Nissan» д.н.з. НОМЕР_1                           з ознаками алкогольного сп`яніння та у встановленому законом порядку відмовився в присутності двох свідків від проходження огляду на стан сп`яніння, тому немає підстав ставити під сумнів доводи ОСОБА_1 .
Окрім того, частина 2 ст. 30 Закону України «Про національну поліцію» визначає, що поліцейські можуть застосовувати превентивні заходи, до яких відповідно до                                  ст. 31 Закону віднесено застосування засобів відеозапису.
Зазначене вбачається із положень п. 2. розділу І «Інструкції із застосування органами та підрозділів поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису» затвердженої наказом МВС 18.12.2018 року № 1026, відповідно до якого застосування працівниками поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, здійснюється, в тому числі, з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення. 
Суд вважає, що зазначені норми направлені на забезпечення об`єктивного і неупередженого виявлення та фіксування правопорушень, у тому числі і з метою подальшого використання зафіксованої інформації у якості доказів у суді. 
Згідно відповіді заступника начальника УПП у м. Києві від 20.05.2020 року, інформація, яка зафіксована із використанням портативних відео реєстраторів працівниками поліції із обмеженим терміном зберігання та не перевищує 30 діб з моменту фіксування події на відповідний прилад та у зв`язку з тим, що з дати події пройшло більше місячного терміну, надати відео-аудіозаписів із портативних відео реєстраторів працівниками поліції немає можливості.
Таким чином, зважаючи, що відеозапис з нагрудної камери працівника поліції, який є превентивним заходом виявлення або фіксування правопорушення, та який міг би підтвердити чи спростувати доводи апелянта, матеріали справи не містять. При цьому, суд апеляційної інстанції приймає пояснення свідків та  ОСОБА_1 - особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, надані в судовому засіданні апеляційної інстанції, та визнає їх належним доказом, оскільки вони узгоджуються між собою, у суду немає підстав ставити під сумнів надані пояснення.
На думку апеляційного суду, відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння не може становити складу адміністративного правопорушення за умови, коли вимога про проходження медичного огляду була безпідставною, а дії працівників поліції не відповідали вимогам закону.
Відповідно до ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
У відповідності до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey, п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, мають тлумачитись на її користь, а згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону, тобто суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи.
Зазначені обставини не були повно з`ясовані місцевим судом, що призвело до помилкового висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Таким чином, інших доказів наявності вини в діях ОСОБА_1 окрім письмових пояснень свідків, які судом поставлено під сумнів та протоколу про адміністративне правопорушення матеріали, який не може бути самостійним доказом вини особи, матеріали справи не містять. При цьому, постанова місцевого суду не містить належного мотивування про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.
Отже, будь-які докази, які б беззаперечно вказували на те, що 27.12.2016 року ОСОБА_5 на вимогу працівників поліції відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння, матеріали справи не містять.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова судді Шевченківського районного суду м. Києва від 20.01.2017 року щодо ОСОБА_1 - скасуванню, а провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП - закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, -
                                                        П О С Т А Н О В И В:
Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 20 січня 2017 року щодо ОСОБА_1 скасувати, провадження у справі закрити.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
                          Суддя 
        Київського апеляційного суду                                                              Ю.В.Семенцов