ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

06 серпня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/2790/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Білак С.В., Шальєвої В.А.,       
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної податкової служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.04.2020 ( суддя першої інстанції Лозицька І.О.) в адміністративній справі №160/2790/20 за позовом   ОСОБА_1  до  Державної податкової служби України  про скасування податкової консультації,- 
ВСТАНОВИВ:
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Державної податкової служби України, в якому просив суд скасувати податкову консультацію № 497/6/99-00-04-06-03-06/ІПК від 07.02.2020 року.
Позиція викладена у позові обґрунтована тим, що 03.01.2020 року надіслав на адресу відповідача  звернення про надання індивідуальної податкової консультації, в якому просив надати відповідь на питання: 1) чи зобов`язаний позивач, як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, а саме адвокатську, сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування не нижче розміру мінімального страхового внеску у разі фактичного не отримання позивачем доходу від такої діяльності, у разі під час здійснення вказаної незалежної професійної діяльності позивач є найманим працівником і роботодавець сплачує за позивача єдиний соціальний внесок у розмірі не меншим мінімального страхового внеску; 2) чи зобов`язаний позивач як особа яка провадить незалежну професійну діяльність, а саме адвокатську, сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування з отриманого прибутку (гонорару адвоката) і в якому розмірі, якщо при проведенні і в якому розмірі, якщо під час проведення вказаної незалежної професійної діяльності і отримання вказаного прибутку від такої діяльності (гонорару адвоката) позивач є найманим працівником і роботодавець сплачує за позивача єдиний соціальний внесок у розмірі не меншим мінімального страхового внеску. На вказане звернення позивача, останній отримав податкову консультацію, в якій відповідач вказав, що платник єдиного внеску, визначений у ст. 4 Закону № 2464 перебуваючи на обліку у контролюючому органі, зобов`язаний визначити базу нарахування єдиного внеску та сплатити суму внеску у розмірі не менше мінімального страхового внеску на місяць, незважаючи на наявність трудових відносин з роботодавцем. Позивач зазначає, що ТОВ "Вента. ЛТД" як роботодавець відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" сплачувало за позивача єдиний соціальний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування,  розмір якого не є меншим мінімального страхового внеску протягом всього періоду з листопада 2017 року по грудень 2019 року. Тому позивач вважає податкову консультацію незаконною та такою, що підлягає скасуванню.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.04.2020 року позов задоволено в повному обсязі.
На рішення суду першої інстанції від Державної податкової служби України надійшла апеляційна скарга, в якій апелянт зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду даної справи було зроблено висновки, які суперечать фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття ним рішення у справі з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та постановити у справі нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.
Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу.
У відзиві на апеляційну скаргу, позивач проти апеляційної скарги заперечив, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу безпідставною. Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідно до пункту 3 частини 1  статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України  справа розглядається у порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача по справі,  перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга  не підлягає  задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено час апеляційного перегляду справи, що  ОСОБА_1 , має право на заняття адвокатською діяльністю, про що позивачеві видано відповідне свідоцтво за № 2118 від 15.03.2010 року. 
Позивач прийнятий провідним юрисконсультом в юридичний відділ ТОВ "Вента. ЛТД" з 08.05.2012 року, що підтверджується Наказом від 08.05.2012 року № 175-К, копія якого наявна в матеріалах справи.
З листопада 2017 року по грудень 2019 року роботодавець позивача ТОВ "Вента. ЛТД"" сплачувало єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за працівника ОСОБА_1 , що підтверджується довідкою про ЄСВ, перераховані з доходів № 316 від 28.02.2020 року, виданою ТОВ "Вента. ЛТД".
03.01.2020 року позивачем на адресу відповідача було надіслано звернення, в якому позивач зазначив, що за період з листопада 2017 року по грудень 2019 року лише двічі отримував дохід від здійснення адвокатської діяльності: у червні 2018 року у розмір 36   000,00 грн. та у листопаді 2019 року в розмірі 19   200,00 грн. В інші місяці вказаного періоду будь-яких інших доходів від здійснення адвокатської діяльності позивач не отримував. Окрім того, позивач зазначив, що протягом всього часу перебування на обліку як платник єдиного внеску, як самозайнята особа, позивач працює за трудовим договором на посаді провідного юрисконсульта ТОВ "Вента. ЛТД", яке сплачує за позивача єдиний соціальний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, розмір якого не є меншим мінімального страхового внеску. У зверненні позивач просив, враховуючи правовий висновок, викладений в постанові Верховного Суду від 27.11.2019 року у справі   № 160/3114/19, надати відповідь на питання: 1) чи зобов`язаний позивач, як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, а саме адвокатську, сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування не нижче розміру мінімального страхового внеску у разі фактичного не отримання позивачем доходу від такої діяльності, у разі під час здійснення вказаної незалежної професійної діяльності позивач є найманим працівником і роботодавець сплачує за позивача єдиний соціальний внесок у розмірі не меншим мінімального страхового внеску; 2) чи зобов`язаний позивач як особа яка провадить незалежну професійну діяльність, а саме адвокатську, сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування з отриманого прибутку (гонорару адвоката) і в якому розмірі, якщо при проведенні і в якому розмірі, якщо під час проведення вказаної незалежної професійної діяльності і отримання вказаного прибутку від такої діяльності (гонорару адвоката) позивач є найманим працівником і роботодавець сплачує за позивача єдиний соціальний внесок у розмірі не меншим мінімального страхового внеску.
Листом № 497/6/99-00-04-06-03-06/ІПК від 07.02.2019р., відповідачем надано податкову консультацію, в якій зазначено, що платник єдиного внеску, визначений у ст. 4 Закону № 2464, перебуваючи на обліку у контролюючому органі, зобов`язаний визначити базу нарахування єдиного внеску та сплатити суму внеску у розмірі не менше мінімального страхового внеску на місяць, незважаючи на наявність трудових відносин з роботодавцем.
Позивач, не погодившись з вказаною індивідуальною податковою консультацією оскаржив її до суду.
Перевіряючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, колегія суддів виходить з такого.
За визначенням, наведеним у підпункті      14.1.172-1 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин; надалі також -      ПК України) індивідуальна податкова консультація - це роз`яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.
Відповідно до положень статті 52 ПК України за зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно індивідуальні податкові консультації з питань практичного застосування окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом.
Індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію.
Згідно з пунктом 53.1 статті 53 ПК України не може бути притягнуто до відповідальності, включаючи фінансової (штрафні санкції та/або пеня), платника податків (податкового агента та/або його посадову особу), який діяв відповідно до індивідуальної податкової консультації, наданої йому у письмовій формі, а також узагальнюючої податкової консультації, за діяння, що містить ознаки податкового правопорушення, зокрема на підставі того, що у подальшому така податкова консультація була змінена або скасована.
Як визначено пунктом 53.2 статті 53 ПК України, платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій формі, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.
Отже платник податків має право звертатись до суду про оскарження акту ненормативного характеру - індивідуальної податкової консультації.
Що ж стосується суті питань, які окреслені в оскаржуваній податковій консультації, слід зазначити, що спірні правовідносини врегульовані нормами Податкового кодексу України в частині відносин, що виникають у сфері справляння податків і зборів, порядку їх адміністрування, платників податків та зборів, їх прав та обов`язків, компетенції контролюючих органів, повноважень і обов`язків їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальності за порушення податкового законодавства, та нормами Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» (надалі також - Закон № 2464-VI) в частині правових та організаційних засад забезпечення збору та обліку єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, умов та порядку його нарахування і сплати та повноважень органу, що здійснює його збір та ведення обліку.
Так, відповідно до підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 ПК України самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
Пунктом 14.1.195 пункту 14.1 статті 14 ПК України дано визначення поняттю «працівник». Згідно з цією нормою це фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону;
За змістом пункту 2 частини першої статті 1 Закону України від 5 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (надалі також - Закон № 5076-VI) адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Статтею 13 Закону № 5076-VI передбачено, що адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордера) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону № 2464-VI єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок) - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Відповідно до статті 2 Закону № 2464-VI його дія поширюється на відносини, що виникають під час провадження діяльності, пов`язаної із збором та веденням обліку єдиного внеску. Дія інших нормативно-правових актів може поширюватися на зазначені відносини лише у випадках, передбачених цим Законом, або в частині, що не суперечить цьому Закону. Виключно цим Законом визначаються: принципи збору та ведення обліку єдиного внеску; платники єдиного внеску; порядок нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску; розмір єдиного внеску; орган, що здійснює збір та веде облік єдиного внеску, його повноваження та відповідальність; склад, порядок ведення та використання даних Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування; порядок здійснення державного нагляду за збором та веденням обліку єдиного внеску.
Згідно з абзацом другим пункту 1 частини першої статті 4 Закону № 2464-VI платниками єдиного внеску є роботодавці: підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.
Пунктом 5 частини першої статті 4 Закону № 2464-VI до платників єдиного внеску віднесено також осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.
Відповідно до абзацу першого пункту 1 та пункту 2 частини першої статті 7 Закону № 2464-VI (в редакції, чинній з 1 січня 2017 року) єдиний внесок нараховується:
-для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого), частини першої статті 4 цього Закону, - на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України «Про оплату праці», та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами;
- для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб-підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування), 5 та 5-1 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць. У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.
В той же час відносини щодо адміністрування єдиного внеску при одночасному перебуванні фізичної особи в трудових відносинах та наявності у неї права на здійснення незалежної професійної діяльності, яку особа у відповідні пероди фактично не здійснює, Законом № 2464-VI не врегульовано.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що платниками єдиного соціального внеску є самозайняті особи, зокрема, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально. Необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності індивідуально та отримання доходу від такої діяльності, який і є базою для нарахування ЄСВ. Отже, саме дохід особи від такої діяльності є базою для нарахування, проте за будь-яких умов розмір єдиного соціального внеску не може бути меншим за розмір мінімального страхового внеску за місяць. При цьому, за відсутності бази для нарахування єдиного соціального внеску у відповідному звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, законодавство встановлює обов`язок особи самостійно визначити цю базу, але її розмір не може бути меншим за розмір мінімальної заробітної плати.
Таким чином, метою встановлення розміру мінімального страхового внеску та обов`язку сплачувати його незалежно від наявності бази для нарахування є забезпечення у передбачених законодавством випадках мінімального рівня соціального захисту осіб шляхом отримання страхових виплат (послуг) за чинними видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Відтак, з урахуванням особливостей форми діяльності самозайнятих осіб, саме задля досягнення вищевказаної мети збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування законодавством встановлено обов`язок сплати особами мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу від їх діяльності.
З урахування встановлених обставин та зазначених нормативно-правових положень можна дійти висновку, що особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема,      адвокатську, вважається самозайнятою особою і зобов`язана сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування не нижче розміру мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу лише за умови, що така особа не є найманим працівником. В іншому випадку (якщо особа є найманим працівником), така особа є застрахованою і платником єдиного внеску за неї є її роботодавець, а мета збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування досягається за рахунок його сплати роботодавцем у розмірі не меншому за мінімальний.
Інше тлумачення норм Закону № 2464-VI, на якому наполягає відповідач, щодо необхідності сплати єдиного внеску особами, які перебувають на обліку в органах ДФС і мають свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, та які одночасно перебувають у трудових відносинах, спричиняє подвійну його сплату (безпосередньо особою та роботодавцем), що суперечить меті запровадженого державою консолідованого страхового внеску.
Таким чином, оскільки єдиною метою збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством саме прав фізичних осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування, то в розумінні Закону № 2464-VI позивач є застрахованою особою, і єдиний внесок за нього у відповідний період нараховував та сплачував роботодавець в розмірі не менше мінімального, що виключає обов`язок по сплаті у цей період єдиного внеску позивачем ще і як особою, що має право провадити адвокатську діяльність, проте не отримувала дохід від неї у відповідному періоді.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 27 листопада 2019 року (справа №160/3114/19), від 05 грудня 2019 року (справа №260/358/19), від 23 січня 2020 року (справа №480/4656/18), від 27 лютого 2020 року (справа №0440/5632/18).
Таким чином, оскаржувана індивідуальна податкова консультація, у якій вказується про обов`язок позивача своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок, незважаючи на наявність трудових відносин з роботодавцем, у періоді в якому такий доходів як самозайнята особа доходів не отримував, не відповідає наведеним положенням законодавства, адже такі не ґрунтуються на правильному застосуванні відповідних норм матеріального права.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та прийняв законне і обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державної податкової служби України  залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.04.2020  в адміністративній справі №160/2790/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 07.08.2020 року.

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва