ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/6976/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Смолій І.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  01 липня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача          - Єгорової Н.М.,
суддів                    - Коротких А.Ю., Федотова І.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії, -
ВСТАНОВИЛА:
У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства внутрішніх справ України про: 
- зобов`язання Міністерства внутрішніх справ України присвоїти ОСОБА_1 спеціальне звання «майор»;
- стягнення з відповідача на корить позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням доплати за спеціальне звання «майор».
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 грудня 2019 року у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що у зв`язку з ліквідацією органів внутрішніх справ, чинним законодавством не передбачено вирішення питання щодо присвоєння спеціального звання "майор" громадянам, які не проходять службу в органах внутрішніх справ та/або звільнені зі служби. Підкреслив, у спірний період позивач отримувала компенсацію втрати заробітної плати у формі допомоги по тимчасовій непрацездатності, відповідно, вимога про виплату грошового забезпечення є безпідставною
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що відповідачем протиправно не виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням доплати за спеціальне звання "майор".
У відзиві на апеляційну скаргу Міністерство внутрішніх справ України просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свої доводи обгрунтовує тим, що на момент подання позову органи внутрішніх справ ліквідовано та втратив силу Закон України «Про міліцію». Наголошує, що у спірний період позивач отримувала компенсацію втрати заробітної плати у формі допомоги по тимчасовій непрацездатності.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 24 квітня 2014 року згідно наказу №984о/с проходила службу у відділі громадської безпеки Управління транспортної міліції МВС України на посаді старшого інспектора.
Наказом МВС України від 10 грудня 2014 року№ 2561 о/с, відповідно до статті 17 Закону України "Про відпустки", ОСОБА_1 надано оплачувану відпустку у зв`язку із вагітністю та пологами з 20 листопада 2014 року по 25 березня 2015 року.
Згідно із наказом МВС України від 03 квітня 2015 року № 589 о/с, відповідно до статті 18 Закону України "Про відпустки", ОСОБА_1 з 26 квітня 2015 року по 20 січня 2018 року надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку.
Наказом МВС України № 2356 о/с від 06 листопада 2015 року позивача згідно із п. 10 та 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 06 листопада 2015 року звільнено у запас Збройних Сил за п. 64 "з" (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства і відомства (організації).
Як зазначає відповідач, позивач вважаючи оскаржуваний наказ про звільнення протиправним, звернулась до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом про: визнання протиправним та скасування наказу Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року № 2356 о/с по особовому складу в частині звільнення ОСОБА_1 з займаної посади; поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора відділу громадської безпеки Управління транспортної міліції.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 березня 2019 року прийнятим у справі № 826/30/18 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року №2356 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора відділу громадської безпеки Управління транспортної міліції МВС України з 06 листопада 2015 року. Звернуто до негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора відділу громадської безпеки Управління транспортної міліції МВС України з 06 листопада 2015 року.
На виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 березня 2019 року № 826/30/18, наказом МВС України від 24 квітня 2019 року № 383 о/с поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора відділу громадської безпеки Управління транспортної міліції МВС України з 06 листопада 2015 року (а.с. 44).
На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що позивачем не доведено протиправності дій відповідача з урахуванням вимог, встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
З таким висновком суду першої інстанції не можна погодитися з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Законом України "Про міліцію" в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, також у відповідній редакції визначено порядок проходження служби органів внутрішніх справ.
Згідно з ч. ст. 16 Закону України "Про міліцію", особовий склад міліції складається з працівників, що проходять державну службу в підрозділах міліції, яким відповідно до чинного законодавства присвоєно спеціальні звання міліції.
Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України "Про міліцію" порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.
Положенням № 114 визначені спеціальні звання, які присвоюються особам, які перебувають на службі в органах внутрішніх справ. Безпосередньо до старшого начальницького складу відносяться такі спеціальні звання: майор міліції, підполковник міліції, полковник міліції.
Відповідно до абз. 5 пункту 27 Положення № 114, перші та чергові спеціальні звання рядового, молодшого, середнього і старшого начальницького складу присвоюються:
до підполковника міліції, підполковника внутрішньої служби включно - начальниками головних управлінь МВС України в Криму, місті Києві та Київській області, управлінь МВС України в областях, місті Севастополі, на транспорті та науково-дослідних установ, ректорами вищих закладів освіти системи МВС України та прирівняними до них особами;
до полковника міліції, полковника внутрішньої служби включно - Міністром внутрішніх справ.
Згідно з пунктом 34 Положення №114 установлюються такі строки вислуги в спеціальних званнях осіб середнього І старшого начальницького складу: молодшого лейтенанта міліції, молодшого лейтенанта внутрішньої служби - 1 рік, лейтенанта міліції, лейтенанта внутрішньої служби - 2 роки, старшого лейтенанта міліції, старшого лейтенанта внутрішньої служби - 3 роки, капітана міліції, капітана внутрішньої служби - 3 роки, майора міліції, майора внутрішньої служби - 4 роки, підполковника міліції, підполковника внутрішньої служби - 5 років
Строк вислуги в спеціальному званні обчислюється від дня підписання наказу про присвоєння цього звання.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 22 жовтня 2014 року № 1118-р "Питання реформування органів внутрішніх справ України" було схвалено розроблену Міністерством внутрішніх справ Стратегію розвитку органів внутрішніх справ України та Концепцію першочергових заходів реформування системи Міністерства внутрішніх справ, основним завданням якої є оптимізація структури МВС.
Згідно зі змістом вказаної концепції МВС України повинне мати таку структуру, щоб жодним чином не асоціюватися з "міністерством поліції", виконуючи при цьому роль цивільного та відкритого органу.
Відповідно до цього документу МВС України є цивільним політичним органом управління ряду окремих служб.
На виконання взятих на себе зобов`язань МВС України розроблено та подано до Верховної Ради України проект Закону України "Про Національну поліцію", який після проходження відповідних погоджень прийнято 02 липня 2015 року та зареєстровано за № 580-У1ІІ.
Тобто, 02 липня 2015 року прийнято Закон України "Про Національну поліцію", який опубліковано 06 серпня 2015 року, із набранням чинності 07 листопада 2015 року.
Пунктом 5 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону передбачено втрату чинності Закону України "Про міліцію".
Відповідно до п. 7 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону було доручено Кабінету Міністрів України забезпечити створення центрального органу виконавчої влади поліції України та його територіальних органів.
На виконання цієї норми в межах повноважень, наданих ч. 1 ст. 5 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади", постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 року № 641 утворено Національну поліцію України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ.
Як вбачається зі змісту цієї постанови Уряду новостворений центральний орган виконавчої влади не є а ні правонаступником міліції, а ні структурним підрозділом МВС України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у зв`язку з ліквідацією органів внутрішніх справ та втратив сили Закон України "Про міліцію" та з урахуванням Положення № 114 не передбачено вирішення питання щодо присвоєння спеціального звання "майор" громадянам, які не проходять службу в органах внутрішніх справ та/або звільнені зі служби.
Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія судів виходить з наступного.
Середній заробіток працівника, згідно з ч. 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Згідно з абзацами 3 та 4 п. 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Відповідно до абзацу 3 п. 4 Порядку № 100 в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Пунктом 5 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до абзацу 1 п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Таким чином, в даному випадку, розрахунок середньої заробітної плати необхідно проводити виходячи з грошового забезпечення позивача на момент вибуття останньої у декретну відпустку, оскільки позивач на момент звільнення перебувала у відпустці по догляду за дитиною до трьох років і не працювала більше п`яти місяців до свого звільнення.
Як вбачається з наданого Міністерством внутрішніх справ України на вимогу суду апеляційної інстанції листа, на момент вибуття у декретну відпустку з 26 квітня 2015 року розмір місячного грошового забезпечення ОСОБА_1 складав 2401,00 грн.
Отже, розмір грошового забезпечення позивача, з якого здійснюється розрахунок середньої заробітної плати за вересень-листопад 2015 року (останні два повні місяці, що передують даті винесення наказу про звільнення) становить 4 802, 00 грн. (2401, 00 грн. х 2 місяці).
Загальна кількість робочих днів у вересні та листопаді 2015 року склала 42 дні.
Таким чином, середньоденна заробітна плата за останні два місяці перед звільненням (вересень та листопад 2015 року) становить: 4 802, 00 грн. / 42 робочих днів = 114,33 грн.
В той же час, за змістом статті 179 КЗпП України на підставі медичного висновку жінкам надається оплачувана відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами тривалістю 70 календарних днів до пологів і 56 (у разі народження двох і більше дітей та у разі ускладнення пологів - 70) календарних днів після пологів, починаючи з дня пологів. Тривалість відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами обчислюється сумарно і становить 126 календарних днів (140 календарних днів - у разі народження двох і більше дітей та у разі ускладнення пологів). Вона надається жінкам повністю незалежно від кількості днів, фактично використаних до пологів. За бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з виплатою за ці періоди допомоги відповідно до законодавства. Підприємства, установи та організації за рахунок власних коштів можуть надавати жінкам частково оплачувану відпустку та відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною більшої тривалості. У разі, якщо дитина потребує домашнього догляду, жінці в обов`язковому порядку надається відпустка без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку. За бажанням жінки або осіб, зазначених у частині сьомій цієї статті, у період перебування їх у відпустці для догляду за дитиною вони можуть працювати на умовах неповного робочого часу або вдома.
Згідно з ч.ч. 1, 4 статті 1 Закону України "Про державну допомогу сім`ям з дітьми" громадяни України, в сім`ях яких виховуються та проживають неповнолітні діти, мають право на державну допомогу у випадках та на умовах, передбачених цим Законом та іншими законами України. Порядок призначення і виплати державної допомоги сім`ям з дітьми та перелік документів, необхідних для призначення допомоги за цим Законом, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Частиною 1 статті 3 вказаного Закону передбачено, що відповідно до цього Закону призначаються такі види державної допомоги сім`ям з дітьми, зокрема: 1) допомога у зв`язку з вагітністю та пологами; 2) допомога при народженні дитини.
Відповідно до змісту п.п. 1, 5, 13 Порядку призначення і виплати державної допомоги сім`ям з дітьми, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 № 1751, цей Порядок визначає умови призначення і виплати таких видів державної допомоги сім`ям з дітьми, передбачених Законом України "Про державну допомогу сім`ям з дітьми", зокрема: 1) допомога у зв`язку з вагітністю та пологами (пункти 3 - 9 цього Порядку); 2) допомога при народженні дитини (пункти 10 - 16 цього Порядку). Допомога у зв`язку з вагітністю та пологами призначається, зокрема: якщо звернення за нею надійшло не пізніше ніж через шість місяців з дня закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, і виплачується жінкам за весь період відпустки, тривалість якої становить 70 календарних днів до пологів і 56 (у разі ускладнених пологів або народження двох чи більше дітей - 70) календарних днів після пологів. Жінкам, віднесеним до 1 - 4 категорії осіб, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, допомога виплачується за 180 календарних днів зазначеної відпустки (90 - до пологів і 90 - після пологів). Допомога обчислюється сумарно та призначається жінкам у повному обсязі незалежно від кількості днів відпустки, фактично використаних до пологів. У разі ускладнених пологів зазначена допомога донараховується на підставі довідки встановленого зразка, виданої лікувально-профілактичним закладом. У разі працевлаштування отримувача допомоги або виходу на роботу виплата допомоги у розмірі 130 гривень припиняється.
З аналізу змісту вказаних норм видно, що у період перебування особи у вказаній відпустці та отримання нею таких видів державної допомоги, як допомога у зв`язку з вагітністю та пологами, а також допомоги при народженні дитини, заробітна плата роботодавцем не нараховується та не виплачується (за тим виключенням, коли є можливою праця на умовах неповного робочого часу або вдома).
Отже, весь час вимушеного прогулу за період з 21 січня 2018 року (наступний день за днем закінчення відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) по 24 квітня 2019 року (день видачі наказу про поновлення позивача на роботі) становить 316 робочих днів.
З огляду на викладене, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 57 630, 00 грн., який утворюється шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу (316 робочих днів) на розмір середньоденного заробітку (114,33 грн).
Таким чином, стягненню з Міністерства внутрішніх справ України за весь час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає середньомісячний заробіток у розмірі ?36 128,28? грн.
Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також неправильно застосовано норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду - скасувати.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, - 
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 грудня 2019 року - скасувати. 
Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.
Стягнути з Міністерства внутрішніх справ України (01024, м. Київ, вул. Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 00032684) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі ?36 128,28 грн. (тридцять шість тисяч сто двадцять вісім гривень двадцять вісім копійок).
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

          Суддя-доповідач                                                                      Н.М. Єгорова 
Судді                                                                                 А.Ю. Коротких
                                                                                                    І.В. Федотов