ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"31" серпня 2020 р.           Справа№ 910/14007/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Калатай Н.Ф.
суддів:            Дідиченко  М.А. 
          Кропивної Л.В. 
 
при секретарі           Рибчич А. В.
          
За участю представників: 
від позивача:          Кузьменко С.О. – представник 
від відповідача:          Дячок О. І. – адвокат 
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні 
апеляційну скаргу          Міністерства оборони України
на рішення          Господарського суду міста Києва, ухвалене 11.06.2020, повний текст якого складений 16.06.2020  
у справі                     № 910/14007/19 (суддя Усатенко І.В.) 
за позовом                    Міністерства оборони України
до                              Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж»
про                               стягнення 2   751   573,90 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача пені в сумі 1   828   949,25 грн. та штрафу в сумі 922   624,65 грн. нарахованих за несвоєчасне виконання робіт за державним контрактом на виконання робіт за державним оборонним замовленням з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-К19) № 362/5/18/7 від 07.08.2018.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.06.2020, повний текст якого складений 16.06.2020, у справі № 910/14007/19 у позові відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції послався на те, що:
- звертаючись до суду з цим позовом, позивач посилається на те, що спірний контракт має календарний план, і роботи, обумовлені таким календарним планом, у визначені ним строки відповідачем не виконано, проте з поданих до матеріалів справи документів не вбачається, в яких саме обсягах та якої вартості роботи не було виконано підрядником у строки, визначені в календарному плані, оскільки сам календарний план не містить конкретного переліку робіт, про невиконання яких зазначає позивач у позовній заяві  (облаштування вертикальних елементів, облаштування перекриття, підлоги, пройомів, ізоляційні роботи, обвалювання, придбання устаткування, облаштування водопроводу, вентиляції, електротехнічної частини, автоматизації, систем пожежної сигналізації, тощо);
- позивачем зазначено, що вартість невиконаних робіт, на яку ним нараховано штрафні санкції, визначена у кошторисах, однак позивачем заявлено про неналежне виконання зобов`язань з боку відповідача щодо будівництва будівлі № 309, а в кошторисах, долучених до матеріалів справи, зазначено, що вони складені щодо будівництва 10 об`єктів (споруд №№ 301-310) та не відокремлено вартість робіт та матеріалів щодо будівництва однієї споруди № 309, а відтак, з поданої суду документації не вбачається можливим встановити дійсну вартість окремих етапів робіт, які передбачені календарним планом.
Вказані обставини, на думку суду першої інстанції, свідчать про те, що позивач не довів належними та допустимими та вірогідними доказами вартість робіт та період виконання конкретних робіт згідно строків, встановлених календарним планом, за прострочення яких він просить стягнути штрафні санкції з відповідача.
Крім того, суд першої інстанції зазначив про те, що  відповідно до положень ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора, що умовами  спірного контракту на позивача покладено обов`язок своєчасно, відповідно до умов контракту надавати будівельний майданчик для реконструкції об`єкта, передати виконавцю проектну та дозвільну документацію на будівництво об`єкта, що відповідно до положень «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, будівельний майданчик (фронт робіт) надається підряднику замовником в порядку, визначеному договором підряду, і оформлюється відповідним актом, проте  з поданих до матеріалів справи доказів, вбачається, що у строк, передбачений для виконання будівельних робіт згідно календарного плану, за прострочення виконання яких позивач нараховує штрафні санкції, будівельний майданчик не був переданий відповідачу, з чого вбачається прострочення кредитора, що свідчить про неможливість виконати відповідачем свої договірні зобов`язання по будівництву у строки, передбачені контрактом.
Не погоджуючись з рішенням, Міністерство оборони України звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2020 у справі № 910/14007/19 та постановити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.
У апеляційній скарзі позивач зазначив, що рішення суду першої інстанції прийнято на підставі не повністю досліджених доказів, з порушенням норм матеріального права та при недотриманні норм процесуального права.
У обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач послався на те, що:
- у матеріалах справи міститься відповідь на відзив з додатками, в яких позивач вказував на те, що у локальному кошторисі № 02-01-1 на архітектурно-будівельні рішення та об`єктному кошторисному розрахунку № 02-01 для будівництва споруди № 309 є посилання на конкретні види робіт, які необхідно виконати для будівництва споруди № 309. Термін виконання робіт з будівництва споруди № 309 визначений і у календарному плані робіт;
- відповідач листом № 384/19 від 22.08.2019, який додано до позовної заяви, підтвердив, що останнім станом на 22.08.2019 по споруді № 309 виконуються лише роботи з бетонування вертикальних конструкцій, які виконано лише на 20 %;
-  судом першої інстанції не враховано доводи позивача про те, що спірним контрактом не передбачено, що будівельний майданчик передається за актом приймання-передачі, а оскільки відповідач не заперечує той факт, що він виконував роботи за спірним контрактом на будівельному майданчику по будівництву сховища № 309, вказане свідчить про те, що відповідачу такий будівельний майданчик фактично був переданий;
- відповідно до п. 20 спірного контракту контроль за якістю виконання робіт та їх приймання здійснює технічний нагляд спільно з представниками 4277 військове представництво Міністерства оборони України, які протягом 2019 року надавали позивачу інформацію щодо темпів виконання робіт та їх об`ємів, що підтверджується відповідними листами, копії яких наявні у матеріалах справи.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.07.2020 справа № 910/14007/19 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Кропивна Л.В., Дідиченко М.А.
При дослідженні матеріалів справи та апеляційної скарги колегією суддів встановлено, що подана заявником апеляційна скарга не відповідає вимогам ст. 258 ГПК України, оскільки заявником до апеляційної скарги не додано доказів сплати судового  збору, з огляду на що ухвалою від 21.07.2020 апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишено без руху, апелянту надано час для усунення недоліків шляхом подання до Північного апеляційного господарського суду протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали доказів сплати судового збору в сумі 61   910,41грн.
29.07.2020 від апелянта через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшла заява про усунення недоліків, до якої додано платіжне доручення № 362/46 від 17.07.2020 про сплату судового збору у сумі 61   910,42 грн.
За таких обставин, ухвалою від  30.07.2019 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Кропивна Л.В., Дідиченко М.А.:
- відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2020 у справі № 910/14007/19;
- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень – до 14.08.2020;
-  учасникам процесу роз`яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України  право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);
- призначено справу  № 910/14007/19 до розгляду  на 31.08.2020 о 14:40;
- учасників судового процесу попереджено, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою в розгляді апеляційної скарги.
17.08.2020 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (напрядений до суду 14.08.2020 – примітка суду), в якому відповідач, з посиланням на те, що:
- з поданої позивачем документації не можна дійти висновку щодо  кошторисної вартості окремих етапів робіт, які передбачені календарним планом, та вартості робіт та матеріалів щодо будівництва однієї споруди № 309;
- спірний контакт та чинне законодавство передбачають обов`язок замовника (позивача) надати проектно-кошторисну документацію та передати виконавцю (відповідачу) будівельний майданчик, проте на сьогоднішній час позивач не передав відповідачеві будівельний майданчик (фронт робіт), про що свідчить відсутність у матеріалах справи відповідних доказів;
- позивачем не виконаний обов`язок підготувати будівельний майданчик для передачі відповідачеві, зокрема, не проведено робіт з розчистки лісу та розмінування,
просить  відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Станом на 31.08.2020 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.
У судовому засіданні представник позивача звернувся до суду з усним клопотанням про відкладення розгляду справи для надання йому можливості ознайомитись із відзивом на апеляційному скаргу, зазначивши про те, що копію вказаного відзиву позивачем поштою отримано не було.
З урахуванням підстав для відкладення розгляду апеляційної скарги, визначених ч. 11 ст. 270 ГПК України, згідно з якою суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними, підстави для задоволення поданого позивачем клопотання відсутні.
При цьому колегія суддів враховує те, що з доданої до відзиву на апеляційну скаргу на підтвердження факту направлення позивачу копії відзиву квитанції слідує, що вказаний відзив було позивачу направлено 14.08.2020 рекомендованим листом з штрихкодовим ідентифікатором 0113332780696, а з відомостей, які містяться на он-лайн сервісі Укрпошти «Відстеження поштових пересилань» – що лист з штрихкодовим ідентифікатором 0113332780696 позивачем було отримано 17.08.2020, а відтак, він мав достатньо часу для ознайомлення з відзивом на апеляційну скаргу.
Вказані обставини  спростовують посилання представника позивача на неотримання ним такого відзиву.
Під час розгляду справи представник позивача надав пояснення по справи в яких апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити, представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив.
Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

07.08.2018 позивач як замовник та відповідача як виконавець уклали  державний контракт № 362/5/18/7 на виконання робіт за державним оборонним замовленням з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-К19) (далі Контракт) (а.с. 8-16 т. 1), за умовами якого відповідач зобов`язався за завданням позивача з дотриманням вимог законодавства виконати роботи з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-К19) (далі роботи) за етапами в обсягах та у строки, що визначені в календарному плані виконання робіт за державним оборонним замовленням згідно з додатком № 1 до Контракту (далі – календарний план), а позивач – прийняти виконані роботи та оплатити їх.
У п. 6 Контракту сторонами погоджено, що договірна ціна робіт є динамічною і встановлена сторонами під час проведення переговорів щодо укладення Контракту (протокол переговорів № 22 від 30.07.2018), зафіксована у протоколі погодження договірної ціни № 23 від 30.07.2018 на підставі розробленого позивачем кошторису на виконання робіт та становить 1   950   002   415,18 грн.
Пунктом 10 Контракту визначено, що відповідно до основних показників державного оборонного замовлення на 2018 рік зобов`язання сторін за загальним фондом державного бюджету КПКВ 2101210/2 складають 36   000   000,00 грн., в тому числі ПДВ – 6   000   000,00 грн., що відповідає обсягу робіт 1 етапу 1 черги Календарного плану робіт по будівництву (Додаток 1).
15.11.2018 сторонами укладено додаткову угоду № 1 до Контракту (а.с. 37-38 т. 1), а 20.12.2018 –  додаткову угоду № 3 до Контракту (а.с. 45-47 т. 1), якою  п. 10 Контракту викладено в наступній редакції: « 10. Відповідно до основних показників державного оборонного замовлення на 2018 рік зобов`язання сторін складають: за загальним фондом державного бюджету КПКВ 21012110/2 на суму 20   000   000,00 грн., в тому числі ПДВ – 3   333   000,00 грн., за спеціальним фондом державного бюджету КПКВ 2101450/6 на суму 303   570   000,00 грн., в тому числі ПДВ – 50   595   000,00 грн., що відповідає 80% обсягу робіт 1 черги (1 етапу та 2 етапу), зазначені в календарному плані робіт по будівництву (додаток № 1 до Контракту)».
Згідно з п. 61 Контракту до обов`язків відповідача, серед іншого, віднесений обов`язок забезпечити виконання робіт у строки, встановлені календарним планом.
Звертаючись до суду з цим позовом, позивач посилається на те, що відповідачем не виконано роботи, які були передбачені календарним планом, зокрема, роботи по будівництву споруди № 309, загальна сума яких в період з 01.05.2019 по 22.08.2019 становила 13   180   352,04 грн., а за період з 23.08.2019 по 01.10.2019 – 10   756   143,47 грн., з огляду на що відповідачу нараховано визначені Контрактом штрафні санкцій у загальній сумі 2   751   573,90 грн.
Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч.2 ст.11 ЦК України). 
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно зі ст. 875 ЦК України:
- за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1);
- договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч. 2);
- до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч. 3).
З огляду на предмет Контракту та встановлені ним права та обов`язки сторін, за своєю правовою природою Контракт відноситься до договорів будівельного підряду. 
Відповідно до ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту. 
Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.
Відповідно до ч.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.
У силу ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
За змістом ч. 2 ст. 231 ГК України, у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Пунктом 64 Контракту передбачено, що за порушення календарного плану виконання робіт і передачі об`єкта позивачу з вини відповідача стягується – пеня у розмірі 0,2 %, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України за кожний день від вартості робіт за кожний день прострочення; за порушення строків виконання зобов`язань понад тридцять днів – додатково штраф у розмірі 7% від вартості невиконаних робіт.
Отже, для вирішення спору сторін по суті суду слід встановити як факт прострочення виконання відповідачем робіт  за Контактом, так і загальну вартість робіт, виконання яких було прострочено.
Відповідно до п. 51, 52 Контракту строк виконання робіт в цілому та кожного їх етапу визначається в календарному плані виконання робіт додаток № 1 до контракту. Відповідач повинен розпочати виконання робіт протягом 10 календарних днів з дня підписання контракту сторонами.
Згідно з Додатком № 1 Контракту (Календарний план виконання робіт по будівництву по об`єкту в редакції додаткової угоди № 1 від 15.11.2018) (а.с. 48 т. 1) перша черга будівництва, яка становить будівництво 10 споруд, складається з 2 етапів. 
1-й етап будівництва складається з:
-  І. Підготовчого періоду (1. Підготовка будівельного майданчика, строк виконання серпень-вересень 2018 року; 2. Тимчасові інженерні мережі та споруди,  строк виконання вересень-листопад 2018 року); 
- ІІ. Основного періоду будівництва (1. споруди № 309 – фундаментна плита, строк виконання грудень 2018 року);
2-й етап будівництва складається з: 
- І. Підготовчого періоду (1. Підготовка будівельного майданчику, строк виконання лютий-березень 2019 року, 2. Демонтажні роботи, строк виконання лютий-березень 2019 року); 
- ІІ. Основного періоду будівництва  (1. Споруди № 309 закінчення – лютий-квітень 2019 року; 2. Споруди 2-го етапу першої черги (9 споруд), строк виконання березень-грудень 2019 року; 3. Об`єкти енергетичного господарства, строк виконання невизначений; 4. Трансформаторна підстанція, строк виконання березень-грудень 2019 року; 5. Кабельні мережі, строк виконання березень-грудень 2019 року; 6. Влаштування резервуару протипожежного запасу води, строк виконання травень-жовтень 2019 року; 7. Мережі зв`язку, строк виконання серпень-грудень 2019 року; 8. Зовнішні мережі протипожежного водопроводу, строк виконання квітень-грудень 2019 року; 9. Підключення інженерних мереж до споруд, строк виконання жовтень-грудень 2019 року). 
Отже, згідно з Календарним планом виконання робіт по будівництву по об`єкту в редакції додаткової угоди № 1 від 15.11.2018 роботи з будівництва споруди № 309 мали бути закінчені у  лютому-квітні 2019 року.
У позові позивач наводить перелік робіт, які позивачем по споруді № 309 не були виконані та до яких він, серед іншого, відносить роботи з облаштування електротехнічної частини,  облаштування автоматизації, облаштування систем охоронної сигналізації та відеоспостереження, облаштування систем пожежної сигналізації, та пусконалагоджувальні роботи щодо вказаних систем, проте зі змісту Календарного плану виконання робіт по будівництву по об`єкту в редакції додаткової угоди № 1 від 15.11.2018 неможливо дійти однозначного висновку, в якій саме період вказані роботи мали бути виконані, і чи відносяться  такі роботи саме до робіт розділу ІІ. Основного періоду будівництва  (1. Споруди № 309).
Щодо вартості невиконаних відповідачем робіт слід зазначити таке.
Позивач у позовній заяві визначає таку вартість, проте не зазначає, виходячи з яких саме документів ним визначена вказана вартість.
До матеріалів справи долучено Договірну ціну на будівництво «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр -РТ-К19) (військова частина А1119) І-етап 1 черги (обсяг робіт передбачений у 2018 році) станом на 30.07.2018 на загальну суму 20   000   000,00 грн. (а.с. 41-42 т. 1), а також протокол № 38 від 15.11.2018 погодження договірної ціни на виконання робіт за державним оборонним замовленням з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр -РТ-К19) (а.с. 39-40 т. 1), які не встановлюють точну вартість кожного з видів робіт, про які зазначено позивачем в позовній заяві.
Вказаних відомостей не містять і надані позивачем локальний кошторис № 02-01-1 на архітектурно-будівельні рішення та об`єктний кошторисний розрахунок № 02-01 для будівництва споруди № 309  (а.с. 75-121 т. 2), а також всі інші надані позивачем документи.
При цьому частина робіт за Контрактом відповідачем була виконана, що сторонами не заперечується та підтверджується доданим позивачем до матеріалів справи належним чином засвідченими копіями довідки про вартість будівельних робіт та витрати за жовтень 2019 на суму 4   896   351,13 грн. від 31.10.2019 та актами приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 (а.с. 10-70 т. 2), проте зі змісту вказаних документів не можливо дійти висновку, які саме роботи та на яку суму були відповідачем виконані щодо  будівництва споруди № 309.
Наявне у матеріалах справи листування сторін з приводу виконання спірних робіт, на яке посилається позивач як на підставу заявлених позовних вимог, не може бути належним доказом на підтвердження обставин, про які зазначено вище.
Водночас вказані обставини не надають суду можливості визначити як загальний перелік робіт, які мали бути відповідачем закінчені у лютому-квітні 2019 року щодо будівництва споруди № 309, та їх вартість, так і перелік та вартість робіт щодо будівництва споруди № 309, які вже були виконані відповідачем, та строки їх виконання та вартість, що, відповідно, унеможливлює  встановлення судом обсягу та загальної вартості робіт, виконання яких було відповідачем прострочено, що є необхідним для перевірки обґрунтованості вимог позивач про стягнення штрафних санкцій за прострочення відповідачем строків виконання робіт по будівництву споруди № 309.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач не довів належними та допустимими та вірогідними доказами вартість робіт та період виконання конкретних робіт згідно строків, встановлених Календарним планом, за прострочення яких він просить стягнути штрафні санкції з відповідача.
Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.
За змістом ч. 4 ст. 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Відповідно до ч. 1 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу.
Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора (ч. 2 ст. 613 ЦК України).
Згідно ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Пунктом 60 Контракту на позивача покладено обов`язок своєчасно, відповідно до умов Контракту надавати будівельний майданчик для реконструкції об`єкта, передати виконавцю проектну та дозвільну документацію на будівництво об`єкта.
Відповідно до п. 1, 2 «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668 (далі Умови № 668):
- ці Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів;
- положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд;
- Загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).
Згідно п. 4 р розділу «Укладення договору підряду» Умов № 668, за договором підряду підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об`єкт будівництва), а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов`язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх.
Відповідно до п. 69, 70 розділу « Організація виконання робіт» Умов № 668, будівельний майданчик (фронт робіт) надається підряднику замовником в порядку, визначеному договором підряду, і оформлюється відповідним актом. Організація виконання робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та договором підряду.  Замовник виконує підготовчі роботи, необхідні для використання будівельного майданчика (фронту робіт) підрядником. Договором підряду може бути передбачена участь підрядника у такій підготовці.
Отже, передання позивачем відповідачу будівельного майданчику за змістом Умов № 668, застосування яких до спірних правовідносин є обов`язковим, має оформлюватись відповідним актом, докази наявності якого у матеріалах справи відсутні.
Посилання позивача на те, що Контрактом не передбачено, що будівельний майданчик передається за актом приймання-передачі, до уваги колегією суддів не приймаються, оскільки необхідність складенні такого акту визначена  Умовами № 668, застосування яких до спірних правовідносин є обов`язковим.
Прострочення виконання позивачем  обов`язку передання відповідачу будівельного майданчику, фактично, є простроченням  кредитора, яке відповідно до положень ЦК України надає відповідачу право на відстрочення виконання свого обв`язку щодо виконання будівельних робіт, проте відсутність відповідного акту не надає суду можливості визначити конкретну дату такої передачі.
Посилання позивача на те, що про факт передачі будівельного майданчика відповідачу свідчить те, що ним частково виконувались роботи за Контрактом, не спростовує неможливість суду встановити конкретну дату такої передачі.
З огляду на обставини, які встановлені вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача пені в сумі 1   828   949,25 грн. та штрафу в сумі 922   624,65 грн., нарахованих за несвоєчасне виконання робіт за Контрактом, та відмовив у їх задоволенні  в повному обсязі.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Міністерства оборони України задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2020 у справі № 910/14007/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи і залишається без змін, оскільки підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подачу позову та  апеляційної скарги покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2020 у справі № 910/14007/19 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2020 у справі № 910/14007/19  залишити без змін.
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/14007/19.

Повний текст постанови складено:            02.09.2020

Головуючий суддя                                                            Н.Ф. Калатай 

Судді                                                                                М.А. Дідиченко

                                                                                Л.В. Кропивна