П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/4043/19	
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Турецької І. О.,
суддів - Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря - Скоріної Т.С.

представника позивача - Бортика Р. О.

розглянувши у відкритому судовому засідання апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 березня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно - будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання незаконними та скасування приписів, а також постанови про адміністративне правопорушення

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (далі - Управління ДАБК Миколаївської міської ради), в якому просила визнати протиправними та скасувати, прийняті за результатами позапланової перевірки на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_3:
- припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 06.11.2019 р. за №95;
- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.11.2019 р. за №95-1;
- постанову №69 по справі про адміністративне правопорушення від 12.11.2019 р. про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за порушення ч.5 ст.96 КУпАП у вигляді штрафу в сумі 10  200 грн.

Обґрунтування заявлених вимог ОСОБА_1 складається з такого.

Насамперед, позивачка звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що нею не виконувалися будівельні роботи в підвальному приміщенні, які потребували подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт. За її твердженням, такі роботи були проведені попереднім власником і на момент набуття нею права власності під сходами під`їзду житлового будинку в капітальних стінах, які огороджують приміщення підвалу, існувало два дверних отвори. Дані обставини, на її думку, підтверджуються архівними матеріалами КП ММ БТІ та довідкою ВК ПП «Делен».

Далі, позивачка вказує на неприпустимість прийняття Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради одночасно двох приписів, а саме: про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт. Обґрунтовуючи такий висновок, позивачка покликається на п.17 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. №533 (далі Порядок №553), який унормовує складання, за результатами здійснення перевірочного заходу, одного із двох видів приписів: або про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, або про зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Переходячи до протиправності, прийнятої органом державного будівельного нагляду (контролю), постанови про вчинення нею адміністративного правопорушення, позивачка зазначає про відсутність належного повідомлення про розгляд справи та про позбавлення права брати участь у розгляді справи, надавати пояснення та відповідні докази.
Аргументуючи необхідність звернення до окружного адміністративного суду, ОСОБА_1 пояснила, що це передбачено ч.3 ст.21 КАС України, оскільки вимога про визнання протиправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення нерозривно пов`язана з вимогами про визнання протиправними та скасування приписів.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 березня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Суд визнав протиправними та скасував приписи Управління ДАБК Миколаївської міської ради від 06.11.2019 р. за №95 про зупинення підготовчих та будівельних робіт та за №95-1 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності,  будівельних норм, стандартів і правил.
Також суд визнав протиправною та скасував постанову Управління ДАБК Миколаївської міської ради №69 від 12.11.2019 по справі про адміністративне правопорушення про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення.
Мотивами для прийняття такого рішення суд зазначив невиконання відповідачем приписів ч.2 ст.77 КАС України, яка покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності.
Суд вважав, що відповідач жодним чином не довів тієї обставини, що будівельні роботи, проведені у приміщенні вул. Спаська, 46/2, виконані саме позивачкою, а не виконані до неї попередніми власниками. Сумніви та суперечності між технічним паспортом та актом перевірки, відповідачем не пояснені та не усунуті.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Управління ДАБК Миколаївської міської ради, вважаючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, в апеляційній скарзі ставить питання про його скасування та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Обґрунтовуючи доводи апеляції скаржник наполягає на тому, що позивачкою при виконанні будівельних робіт порушені вимоги ст. ст. 7, 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 р. №560 та Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 16.05.2011 р. №45.
Коментуючи доводи суду про те, що 2 дверних отвори були виконані ще до того, як позивачка стала власницею підвального приміщення, скаржник, не заперечуючи обставин відображення цих дверних отворів в матеріалах технічної інвентаризації у 2012 р., вказує на те, що на момент виконання ОСОБА_1 будівельних робіт їх не існувало, так як все було заасфальтовано.
Безпосередньо у судове засідання суду апеляційної інстанції, Управління ДАБК Миколаївської міської ради надані додаткові пояснення, в яких викладені обставини, аналогічні тим, що викладені в апеляції.

У відзиві на апеляцію адвокат позивачки - Бортик Р. О. вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим, просить у задоволенні апеляції Управління ДАБК Миколаївської міської ради відмовити.
Зміст відзиву відтворює доводи позовної заяви, які були прийняті до уваги судом першої інстанції.

До суду апеляційної інстанції представник Управління ДАБК Миколаївської міської ради не з`явився, будучи належним чином повідомленим про день, час та місце судового розгляду.
Адвокат Бортик Р.О. у судовому засіданні суду апеляційної інстанції заперечив проти задоволення апеляції, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи.

17.06.2016 р. ОСОБА_1 отримала в дар від ОСОБА_3 , на підставі договору дарування нежитлове приміщення підвалу за адресою: АДРЕСА_3 .
У свою чергу, попередній власник ОСОБА_3 придбав зазначене нежитлове приміщення на підставі договору купівлі-продажу від 13.06.2016 р. у ОСОБА_4 
ОСОБА_4 в 2013 році маючи намір проводити реконструкцію цього нежитлового приміщення, подав Декларацію про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція нежитлових приміщень підвалу під промтоварний магазин за адресою: АДРЕСА_3 », яка була зареєстрована Інспекцією ДАБК Миколаївської області 23.10.2013 р. за № МК 083132960778.
Згідно архівних матеріалів КП ММ БТІ від 17.12.2012 р. дверні отвори та сходи існували на момент проведення інвентаризаційно-оцінювальних робіт - 23.06.2016 р.

23.10.2019 р. на веб-порталі «ПРЕСТУПНОСТИ.НЕТ» була розміщена інформація про проведення власником підвального приміщення за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 46 будівельних робіт.
Начальник Управління ДАБК Миколаївської міської ради, на підставі даної інформації, видав два накази від 23.10.2019 р. та від 24.10.2019 р. про проведення позапланової перевірки об`єкту «Виконання будівельних робіт у підвальних приміщеннях житлового будинку» за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 46 та 46/2 та відповідні направлення для проведення позапланового заходу.
06.11.2019 р., за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, інспекторами Управління ДАБК Миколаївської міської ради складений акт №196/2019.
Описуючи, в акті, виявлені порушення, орган державного архітектурно-будівельного контролю зазначив таке.
ОСОБА_1 виконує будівельні роботи, без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.
Про виконання будівельних робіт у підвальному приміщенні свідчить відхилення від даних, зазначених в технічному паспорті, на це приміщення за 2016 р.
Зокрема: при вході в підвальне приміщення за позначкою (далі - позн.) 6 виконанні сходи; під сходами під`їзду житлового будинку, у капітальних стінах, які огороджують приміщення за позн. 1а та за позн. 5 виконано 2 дверних отвори; за рахунок частини приміщення за позн. 5 влаштовано нове приміщення санвузлу, прокладені нові внутрішні інженерні мережі водопостачання, встановлено водяний лічильник, під сходами під`їзду житлового будинку, між приміщеннями позн. 1а та позн. 5 здійснюються роботи з улаштування електричного щита, у приміщенні позн. 9 - виконані з цегли сходи.
Під час перевірки встановлений факт проведення робіт з улаштування вентиляції, електричного освітлення та оздоблення приміщень підвалу.
Проектна документація не розроблена та не затверджена.

Того ж дня посадовими особами Управління ДАБК Миколаївської міської ради винесено на адресу ОСОБА_1 припис №95 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, яким вимагалося негайно зупинити виконання будівельних робіт на об`єкті та припис №95-1 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яким вимагалося усунути встановлені порушення, шляхом оформлення документів та подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єкті, розробити та затвердити проектну документацію на об`єкт, або у разі невиконання цього, привести приміщення підвалу до попереднього стану.
До того ж, за порушення ОСОБА_1 ч. 1 ст. 31, п. п.1, п.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. ст. 7, 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, п.п. 4.7,4.8.8 ДБНА.3.1-5 2016 «Організація будівельного виробництва» органом державного архітектурно - будівельного контролю складений протокол про адміністративне правопорушення, що передбачене ч.1 та ч.5 ст.96 КУпАП. У цьому протоколі ОСОБА_1 була повідомлена, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 12.11.2019 р.
Відповідно до фіскального чеку протокол про адміністративне правопорушення був направлений на адресу позивачки 07.11.2019 р. Перевіряючи отримання позивачкою даного документа за номером поштового відправлення, що зазначив відповідач у наведеному протоколі, суд апеляційної інстанції встановив, що за таким номером кореспонденція не направлялася.
12.11.2019 р. начальник Управління ДАБК Миколаївської міської ради розглянув протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 та прийняв постанову №69 по справі про адміністративне правопорушення, якою, останню, визнав винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП та наклав на неї штраф в сумі 10  200 грн.
Дана постанова на адресу позивачки була направлена того ж дня.

Також в матеріалах справи присутній наказ Управління ДАБК Миколаївської міської ради від 08.11.2019 р. №492 про скасування ОСОБА_4 реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція нежитлових приміщень підвалу під промтоварний магазин за адресою: АДРЕСА_3».

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та правова оцінка суду апеляційної інстанції доводів учасників справи та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на таке.

Як встановлено вище, позивачку звинувачують у порушенні ч. 1 ст. 31, п. п.1, п.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», які унормовують розроблення замовником проектної документації на будівництво об`єктів та його обов`язок подати, до того як він почне виконувати будівельні роботи, повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Частина 7 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» унормовує, що виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Відповідно до Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. № 466 будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту.

Водночас, звинувачуючи позивачку у даних порушеннях, як слушно зауважив суд першої інстанції, орган державного архітектурно - будівельного контролю, не спростував її доводів про те, що вона не проводила роботи, які потребують подання документів, що дають право на їх виконання.
Як випливає з акта, складеного за результатами проведення позапланового заходу,  під час його проведення, ОСОБА_1 виконувала роботи з улаштування вентиляції, електрики та оздоблення.
Водночас, відповідно до Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №406 від 07.06.2017, не потребують подання повідомлення про початок будівельних робіт, роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1), з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, реконструкція, капітальний ремонт, технічне переоснащення внутрішніх систем: опалення, у тому числі що передбачає встановлення або заміну обладнання індивідуальних теплових пунктів, заміна трубопроводів систем опалення, балансування систем опалення, встановлення балансувальних клапанів та/або витратомірів, зміна типу систем опалення з однотрубної на двотрубну та/або з вертикальної на горизонтальну, встановлення та/або заміна опалювальних приладів, обладнання опалювальних приладів автоматичними регуляторами температури в приміщеннях, встановлення та заміна приладів-розподілювачів та іншого обладнання регулювання і обліку теплової енергії; вентиляції; водопостачання та водовідведення, у тому числі трубопроводів; силових та слабкострумових систем, які забезпечують функціонування будівель і споруд.

Скаржник не заперечує, проти того, що такий вид будівельних робіт не потребує будь - яких дозволів та проектної документації, але наполягає на тому, що ОСОБА_1 здійснила і інші будівельні роботи, а саме: облаштування підвального приміщення сходами та встановлення в капітальних стінах двох дверних отворів, що потребують дозвільних документів.

Досліджуючи дані доводи, суд апеляційної інстанції встановив таке.

Відомості щодо встановлення в капітальних стінах двох дверних отворів були зазначені в технічному паспорті підвального приміщення за 2012 рік. У технічному паспорті 2016 року, вони не були відображені з технічної помилки інженера, який проводив технічну інвентаризацію.
Зазначене підтверджується не лише поясненнями позивачки, а також копією технічного плану, яка міститься в архівній справі КП «Миколаївське міжміське бюро технічної інвентаризації» станом на 28.12.2012 р., а також довідкою ВК ПП «Делен», в якій визнається помилка щодо незазначення дверних отворів при проведенні інвентаризаційно-оцінювальних робіт 23.06.2016 р.

Поряд з цим, Управління ДАБК Миколаївської міської ради, не оспорюючи дані факти, не наводить інші аргументи, які б переконливо доводили, що саме позивачка здійснювала самочинне будівництво.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, ОСОБА_1 не може нести відповідальність та не повинна оформлювати дозвільні документи на проведення будівельних робіт, оскільки вони не лише були виконанні задовго до придбання нею приміщення, а й навіть були інвентаризовані, оскільки містяться у технічному плані 2012 року.

Переходячи до обставин облаштування приміщення сходами, колегія суддів встановила, що вони зафіксовані у технічному паспорті за 2016 р. На думку суду апеляційної інстанції, є слушними доводи позивачки, що зазначені сходи були споруджені попереднім власником ОСОБА_4 , який в 2013 році зареєстрував Декларацію про початок виконання будівельних робіт та здійснював реконструкцію приміщення.
У суду апеляційної інстанції немає підстав для сумніву у правдивості пояснень ОСОБА_1 , адже вони співвідносяться з фактичними обставинами справи. Так, ОСОБА_1 отримавши в дар нежитлове підвальне приміщення фізично не могла за 6 днів зробити реконструкцію цього приміщення, облаштувавши його сходами.

Отже, ретельний аналіз доказів та законодавства, що регулює спірні правовідносини свідчить про те, що орган державного архітектурно-будівельного нагляду достовірно не довів, що ОСОБА_1 здійснювалися роботи з порушенням містобудівного законодавства.

Аналізуючи положення ч. 2 ст. 77 КАС України можна дійти висновку, що законодавець даною нормою встановлює презумпцію вини суб`єкта владних повноважень, рішення, дії чи бездіяльність якого оскаржуються, а це свідчить про те, що фактичні обставини, викладені позивачем в адміністративному позові відповідають дійсності, доки відповідач не спростує їх.
Отже, передбачена ч. 2 ст. 77 КАС України презумпція вини покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, та спростувати обґрунтоване твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.
У § 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» зазначено, що при оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведення «поза розумними сумнівом», тобто аргументи повинні бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Також колегія суддів вважає зупинитися на доводі ОСОБА_1 , що орган державного архітектурно - будівельного контролю порушив п.17 Порядку №553.

Суд апеляційної інстанції поділяє позицію позивачки, що наведена норма чітко вказує на те, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
Отже, винесення в цій справі одночасно двох приписів, є нелогічним, адже одним приписом суб`єкт владних повноважень зобов`язує замовника будівництва привести самовільно реконструйоване приміщення в попередній стан, а іншим приписом забороняє проводити будь - які будівельні роботи.

Тимчасом суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, адже в іншому випадку він підлягає притягненню до відповідальності.
У ситуації, яка склалася з позивачкою, не було можливості виконати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю, адже вони суперечили нормам законодавства.
Суд першої інстанції не давав правової оцінки доводам позивачки про допущення Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради процедурних порушень, при розгляді справи про вчинення нею адміністративного правопорушення, позаяк дійшов висновку про відсутність в її діях порушення містобудівного законодавства.
Ураховуючи, що позивачка погоджується з аргументами суду першої інстанції, які покладені в основу рішення про задоволення її позову, колегія суддів також не вбачає підстав для дослідження даних обставин.

Стаття 316 КАС України унормовує, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції не змінював судове рішення та не ухвалював нового розподіл судових витрат, здійсненого судом першої інстанції, відповідно до статті 139 КАС України, не змінюється.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328  КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 березня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно - будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання незаконними та скасування приписів, а також постанови про адміністративне правопорушення - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя                                                                       І. О. Турецька

суддя                                                                                           Л. В. Стас

суддя                                                                                           Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 23.07.2020 року.