ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2020 р.	Справа № 520/12034/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Любчич Л.В.,
Суддів: Макаренко Я.М. ,  Спаскіна О.А. ,
за участю секретаря судового засідання  Медяник А.О.
представника позивача - Харченка К.С.
представника відповідача - Волкової А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.01.2020, головуючий суддя І інстанції: Полях Н.А., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 10.02.2020  по справі № 520/12034/19
за позовом  ОСОБА_1      
до Харківської міської ради в особі Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю третя особиа Бурих Наталія Михайлівна 
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
          У листопаді 2019 року ОСОБА_1 ( далі – ОСОБА_1 , позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до  Харківської міської ради в особі Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіально контролю ( далі – Інспекція ДАБК ХМР, відповідач), в якому просила:
          - визнати протиправною бездіяльність Інспекції ДАБК ХМР щодо перевірки законності проведення будівельних робіт гр. ОСОБА_2 щодо реконструкції нежитлових приміщень першого поверху №52-1-:-52-5 у житловому будинку АДРЕСА_1 , а також дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час ведення будівельних робіт за вказаною адресою;
          - зобов`язати Інспекцію ДАБК ХМР вжити заходи державного архітектурно-будівельного контролю щодо перевірки законності проведення будівельних робіт гр. ОСОБА_2 щодо реконструкції нежитлових приміщень першого поверху №52-1-:-52-5 у житловому будинку АДРЕСА_1 , та, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, скласти відповідний протокол та видати припис про зупинення будівельних робіт, пов`язаних з реконструкцією нежитлових приміщень першого поверху №52-1-:-52-5 у житловому будинку АДРЕСА_1 .
          Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 30.01.2020 адміністративний позов задоволено.
          Визнано протиправною бездіяльність Інспекції ДАБК ХМР щодо перевірки законності проведення будівельних робіт громадянки ОСОБА_2 щодо реконструкції нежитлових приміщень першого поверху №52-1-:-52-5 у житловому будинку АДРЕСА_1 , а також дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час проведення будівельних робіт за вказаною адресою.
          Зобов`язано Інспекцію ДАБК ХМР вжити заходи державного архітектурно-будівельний контролю щодо перевірки законності проведення будівельних робіт громадянки ОСОБА_2 , щодо реконструкції нежитлових приміщень першого поверху №52-1-:-52-5 у житловому будинку АДРЕСА_1 , та, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, скласти відповідний протокол та видати припис про зупинення будівельних робіт, пов`язаних з реконструкцією нежитлових приміщень першого поверху №52-1-:-52-5 у житловому будинку АДРЕСА_1 .
          Стягнуто з Інспекції ДАБК ХМР за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 1536,80 грн.
          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Інспекція ДАБК ХМР подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просила скасувати оскаржуване      рішення та ухвалити   постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
          В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначив, що Інспекцією вжито усіх можливих заходів, вчинених за результатами розгляду звернень позивача (двічі скасовано право ОСОБА_2 на виконання будівельних робіт № ХК 061192332198 та №   ХК 061193032143). Притягнення її до відповідальності за виявлене правопорушення у сфері містобудівної діяльності є неможливими, у зв`язку із відсутністю  суб`єкта містобудування під час проведення позапланової перевірки з огляду на п.9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553  (далі - Порядок № 533, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
           23.03.2020 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу Інспекції ДАБК ХМР залишено без руху, у зв`язку із пропуском строків на апеляційне оскарження.
           13.04.2020 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду призначено до розгляду клопотання Інспекції ДАБК ХМР про поновлення строку на апеляційне оскарження.
           16.04.2020 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду клопотання задоволено та поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження по справі №520/12034/19.
           29.05.2020 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду в у відкритому судовому засіданні. 
           23.06.2020 на адресу суду позивач через свого представника – адвоката Харченка К.С. ( свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ХВ № 000476) надіслала відзив на апеляційну скаргу, в якому просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
          Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
          Третя особа в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду повідомлялась належним чином.
          До суду повернулася судова повістка з відмоткою пошти про причини повернення – адресат відсутній за заказаною адрескою.
          З урахуванням положень ч. 11 ст. 195 , ч. 2 ст.313 КАС України справа розглянута без участі третьої особи. 
          Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, представника позивача, представника відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та відзиві на неї, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
          Судовим розглядом встановлено обставини, які не оспорені сторонами.
           ОСОБА_1 є власником нежитлових приміщень цокольного поверху №30, 30а, 30б, 30в, 31, 31а, 31б, 31в, 31г, 31д загальною площею 97,6 кв.м. в літ. «А-5», що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , що підтверджується копією витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності.
           16.09.2019 ОСОБА_1 звернулась до Інспекції ДАБК ХМР із заявою про проведення позапланової перевірки у зв`язку із здійсненням невідомими особами прибудови сходів, що ведуть до вікна квартири третьої особи. 
           30.09.2019 Інспекція листами № 2483/0/250-19 та № 2484/0/250-19 повідомила ТОВ «Експертний будівельній інжиніринговий центр» та ОСОБА_2 про необхідність прибуття до Інспекції 11.10.2019 для прийняття контролюючим органом  відповідного рішення. 
           18.10.2019 Інспекція листом № 2699/0/250-19 повідомила ГУНП у Харківській обл. про неприбуття вказаних осіб до контролюючого органу та просила вжити заходів для сприяння виконання Інспекцією покладених на неї зобов`язань.
           22.10.2019 Інспекцією листом № 2716/0/250-19 у відповідь на запит представника позивача від 15.10.2019 повідомлено, що контролюючим органом проведено позаплановий захід на об`єкті: «Реконструкція торгівельних приміщень (нежитлові приміщення першого поверху №52-1-:-52-5) у житловому будинку №1; АДРЕСА_1 » за результатами якого наказом Інспекції №416 від 11.10.2019 скасовано реєстрацію повідомлення про початок виконання будівельних робіт №ХК 061192332198.
          До відповіді відповідачем додано направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 912к від 26.09.2019 та копію листа на ім`я позивача про результати розгляду заяви про проведення позапланової перевірки вказаного об`єкту будівництва, відповідно до яких перевірка на зазначеному об`єкті будівництва посадовими особами відповідача не здійснювалась: під час виходу на майдан Захисників України, 1 у м. Харкові встановлено, що на першому поверсі знаходиться об`єкт в стадії будівництва, а саме виконані будівельні роботи з улаштування металевих сходів, суб`єкт містобудування, що має відношення до даного об`єкта, був відсутній. У зв`язку з відсутністю суб`єкта містобудування (уповноважених працівників) не вдалося за можливе провести перевірку у відповідності до Порядку. Замовнику будівництва направлено лист щодо необхідності прибуття до Інспекції для розгляду питання стосовно дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на вказаному об`єкті. Станом на момент направлення листа замовник або його уповноважена особа до Інспекції не з`явилась.
           04.11.2019 ОСОБА_1 через свого представника – адвоката Харченка К.С.  повторно звернулась до Інспекції ДАБК ХМР із заявою про проведення позапланової перевірки об`єкта будівництва у зв`язку із повторною наявністю в єдиному реєстрі документів що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів  запису про реєстрацію повідомлення про початок будівельних робіт ««Реконструкція торгівельних приміщень (нежитлові приміщення першого поверху №52-1-:-52-5) у житловому будинку №1; АДРЕСА_1 » №   ХК   061193032143.
           06.11.2019 на підставі вказаного звернення контролюючим органом видано направлення для проведення позапланового заходу № 1088-н за вказаною адресою, в ході якого встановлено, що суб`єктом містобудування зроблено вхідну групу: демонтовано підвіконну частину зовнішньої стіни, влаштовано алюмінієві двері з заповненими склопакетами, улаштовано металевий сходовий майданчик зі сходами. Належно затверджена проектна документація відсутня, що свідчить про факт самочинного будівництва.
           12.11.2019 Інспекція ДАБК ХМР листами № 2969/0/250-19 та №2970/0/250-19  повідомила ТОВ «Експертний будівельній інжиніринговий центр» та ОСОБА_2 про необхідність прибуття до Інспекції 21.11.2019 для прийняття контролюючим органом  відповідного рішення. 
           22.11.2019 за наслідком проведеної перевірки Інспекцією наказом № 487 скасовано право на виконання будівельних робіт, набуте на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт № ХК 061193032143.
          Акт про проведення перевірки, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припису на його усунення не складено, у зв`язку із відсутністю під час проведення позапланового заходу суб`єкта містобудування, що суперечить п. 9 Порядку №553.
           29.11.2019 Інспекція листом № 32430/0/250-19 повідомила ГУНП у Харківській обл. про неприбуття вказаних осіб до контролюючого органу та просила вжити заходів для сприяння виконання Інспекцією покладених на неї зобов`язань.
          Вважаючи таку бездіяльність відповідача протиправною позивач звернулась до суду із позовом. 
          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що протягом вересня – листопада 2019 року Інспекцією ДАБК ХМР жодних дій щодо перевірки інформації позивача, підтвердження та припинення незаконного самовільного будівництва, встановлення суб`єкта містобудування не вживалось, натомість повторно здійснено реєстрацію повідомлення про початку будівельних робіт, аналогічно скасованому, що свідчить про допущення контролюючим органом протиправної бездіяльності,  а належним способом захисту прав позивача є зобов`язання Інспекції вжити заходи державного архітектурно-будівельного контролю та у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності скласти акт, протокол та припис на його усунення. 
          Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає. 
          Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.
          Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначаються Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038). 
          Згідно з ст. 41 Закону № 3038 державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
          Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
          Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів будівництва, затвержений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553  (далі - Порядок № 553, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
          За змістом абз. 1 пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
          Відповідно до п.9 Порядку № 553 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
          У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.
          Пунктом 10 Порядку № 553 встановлено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності взаємодіє з органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, а також з органами державної статистики, органами Національної поліції, прокуратури та іншими правоохоронними і контролюючими органами.
          Положеннями п. 16-17 Порядку №533 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
          У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
          Судовим розглядом встановлено, що Інспекцією ДАБК ХМР за заявою позивача двічі проведено позапланові перевірки об`єкта будівництва «Реконструкція торгівельних приміщень (нежитлові приміщення першого поверху №52-1-:-52-5) у житловому будинку №1; Харківська обл., м. Харків, майдан Захисників України, 1», за результатами яких скасовано реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт №ХК061192332198, № ХК 061193032143, у зв`язку із виявленням факту самочинного будівництва. 
          Між тим, всупереч вимогам п.п.16-17 вказаного Порядку, акти про проведення перевірки, протоколи про виявлене правопорушення, та приписи щодо їх усунення контролюючим органом складено не було.
          З огляду на викладене та враховуючи положення Порядку № 553 щодо можливості проведення архітектурно будівельного–контролю у випадку відсутності суб`єкта містобудування за участі органу місцевого самоврядування та представника органу Національної поліції України, колегія суддів вважає правомірним висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем вимог вказаного Порядку, оскільки ним не були вчинені дії щодо залучення представника органу місцевого самоврядування або Національної поліції України. 
          Посилання апелянта на абз.1 п.9 вказаного Порядку відповідно до якого проведення архітектурно-будівельного контролю є можливим лише у присутності суб`єктів містобудування колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки  приписами п.9 та п.10 даного Порядку передбачена можливість проведення такого заходу за участі представника органу місцевого самоврядування або Національної поліції України. 
          Долучені до матеріалів справи копії листів до відділу поліції ГУ НПУ у Харківській обл. з проханням вжиття заходів для сприяння виконанню Інспекцією повноважень також не свідчать про виконання відповідачем вимог вказаного Порядку, оскільки зі змісту таких листів не вбачається конкретних заходів, яких необхідно вжити органам поліції та на сприяння виконання яких саме повноважень Інспекції вони спрямовані. 
          Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визнання протиправною бездіяльності відповідача та визнає доводи апеляційної скарги такими, що не спростовують його правильність. 
          Однак, колегія суддів вважає передчасними висновок суду першої інстанції про необхідність зобов`язання Інспекції ДАБК ХМР у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, скласти відповідний протокол та видати припис про зупинення будівельних робіт, пов`язаних з реконструкцією нежитлових приміщень першого поверху №52-1-:-52-5 у житловому будинку №1, що знаходиться по м.Захисників Ураїни в м.Харкові, Харківська обл., оскільки такі дії направлені на майбутнє. 
          Згідно з положеннями ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
          Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
          Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
          З огляду на викладене та враховуючи положення ст. 317 КАС України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання зобов`язати Інспекції ДАБК ХМР вжити заходи державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, скласти відповідний протокол та видати припис про зупинення будівельних робіт, пов`язаних з реконструкцією нежитлових приміщень першого поверху №52-1-:-52-5 у житловому будинку АДРЕСА_1 , як такого, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30 січня 2020 року по справі № 520/12034/19 скасувати в частині зобов`язання Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, скласти відповідний протокол та видати припис про зупинення будівельних робіт, пов`язаних з реконструкцією нежитлових приміщень першого поверху №52-1-:-52-5 у житловому будинку АДРЕСА_1 . 
Ухвалити постанову, якою в задоволенні цієї частини позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити. 
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30 січня 2020 року по справі № 520/12034/19 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 
Головуючий суддя 		Л.В. Любчич	
Судді	   	О.А. Спаскін    Я.М. Макаренко   	
Повний текст постанови складено  17.09.2020