ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2020                                місто Дніпро                 Справа №  908/395/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач), 
суддів Кузнецової І.Л.,  Чус О.В., 
секретар судового засідання Грачов А.С., 
представники
від позивача: Кулешова Л.В., довіреність №13  від 01.01.2020,  адвокат;
від відповідача: Ушакова О.Є., довіреність №42  від 03.02.2020,  адвокат,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.02.2020 (повний текст оформлений 18.02.2020, головуючий суддя Федорова О.А., судді Колодій Н.А., Топчій О.А.) у справі №908/395/19 
за позовом Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат", м. Запоріжжя
про зобов`язання вчинити дії, - 

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" та з урахуванням уточнення позовних вимог просило зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат":
1) обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні шляхом відключення всіх струмоприймачів, які фактично не задіяні в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012;
2) забезпечити безперешкодний доступ представникам позивача до належних відповідачу електроустановок, які фактично не задіяні в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012, для проведення пломбування пристроїв їх підключення. 
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 12.02.2020 у справі №908/395/19 позов задоволено частково: 
- зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні, визначеної в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012;
- зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" забезпечити безперешкодний доступ представників Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" до належних Товариству з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" електроустановок; 
- з Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" стягнуто на користь Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" витрати на сплату судового збору в розмірі 1921,00 грн. 
Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що договір про постачання електричної енергії №76 від 01.12.2012 є чинним в частині регулювання відносин сторін щодо заборгованості відповідача за спожиту електричну енергію, обмеження та припинення постачання електричної енергії; станом на 05.02.2019 відповідач має заборгованість перед позивачем за активну електричну енергію в розмірі 778 186 218,08 грн. за період з липня 2010 року по грудень 2018 року та за послуги з компенсації з перетікання реактивної електричної енергії в розмірі 604 468,82 грн. за період з жовтня по грудень 2018 року.
Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що у зв`язку з наявністю заборгованості за спожиту електричну енергію саме на відповідача покладається обов`язок обмежити власне електропостачання до рівня екологічної броні, оскільки припинення власного електроспоживання має здійснюватися спеціально підготовленими електротехнічними працівниками відповідача; у позивача такі повноваження відсутні. 
Як зазначено у рішенні місцевого господарського суду, визначений позивачем спосіб обмеження електропостачання, зокрема шляхом відключення всіх струмоприймачів, які фактично не задіяні в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012, не вказує, які конкретно струмоприймачі слід відключити, між тим, у рішенні Господарського суду Запорізької області від 17.07.2018 у справі №908/351/18, яке набрало законної сили, підтверджено зміну технічних характеристик фактично встановлених струмоприймачів Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат", які віднесено до екологічної броні.  
Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що ефективним способом захисту прав позивача в даному випадку буде саме зобов`язання відповідача обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні, визначеної в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012, тобто до конкретно погодженого сторонами в договорі показника мінімального електроспоживання, який забезпечить безпечну експлуатацію електроустановок відповідача.  
Місцевим господарським судом відхилені доводи відповідача про те, що умови договору про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії не містять порядку обмеження споживачем власного електроспоживання, обов`язку споживача допустити позивача для пломбування та права позивача на таке пломбування, з посиланням на те, що спірні правовідносини сторін регулюються не тільки умовами договору, а й нормами чинного законодавства, які в частині визначення обов`язку споживача обмежити власне електроспоживання та допустити до власних електроустановок представників оператора системи за наявності відповідних підстав є імперативними та підлягають виконанню споживачем.
Місцевий господарський суд також визнав обґрунтованою та задовольнив вимогу позивача про зобов`язання позивача забезпечити безперешкодний доступ представників відповідача до належних позивачу електроустановок; в частині вимоги про зобов`язання надати доступ до електроустановок, які фактично не задіяні в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012 для проведення пломбування пристроїв їх відключення судом відмовлено, з посиланням на те, що перелік обладнання, наведений в акті екологічної броні, змінився та не відповідає акту, а обмеження електропостачання слід здійснити до показника електроспоживання, зазначеного в даному акті. 
Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 12.02.2020 у справі №908/395/19; ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевий господарський суд дійшов до помилкового висновку про доведеність позивачем використання відповідачем електричної енергії понад рівня екологічної броні, оскільки відповідачем (на відміну від позивача) надані докази самостійного зниження електроспоживання до рівня екологічної броні, визначеного в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012, тому відсутні підстави для задоволення позову в частині зобов`язання відповідача обмежити власне споживання  до рівня екологічної броні. Апелянт звертає увагу апеляційного господарського суду на суперечливі висновки місцевого господарського суду про відсутність у позивача повноважень на здійснення дій з обмеження електроспоживавання відповідача, відповідно, обов`язок відповідача самостійно здійснити обмеження електроспоживання та про задоволення вимог щодо забезпечення безперешкодного доступу представників позивача до належних відповідачу електроустановок. 
Апелянт вважає, що місцевим господарським судом неправильно застосовані норми матеріального права, а саме пункт 5.5.5. 7.4 ПРРЕЕ, пункт 2.2. ПТЕЕС, оскільки пункт 7.4 ПРРЕЕ не встановлює обов`язку споживача обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні, а лише передбачає обов`язок споживача надати доступ для електроустановок для вибіркового відключення у певних випадках, а саме у разі відсутності технічної можливості виконання умови одночасного забезпечення збереження необхідних рівнів надійності і якості електропостачання інших споживачів та субспоживачів, а не у будь-якому випадку обмеження електроспоживання. 
На думку апелянта, позивачем не доведено споживання відповідачем електроенергії понад рівня екологічної броні та порушення відповідачем прав позивача.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.04.2020  (колегією суддів у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів Подобєда І.М., Кощеєва І.М.) відкрито апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.02.2020  у справі №908/395/19. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.05.2020 (колегією суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач), суддів Подобєда І.М, Кощеєва І.М.) розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.02.2020  у справі №908/395/19 призначений у судове засідання на 13.07.2020. 
08.07.2020 від Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечує та просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін. Позивач вважає правильним висновок місцевого господарського суду про те, що у зв`язку із наявністю заборгованості за спожиту електричну енергію саме на відповідача покладається обов`язок обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні.
У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Кощеєва І.М. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями  від 13.07.2020 визначено для розгляду справи №908/395/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя Орєшкіна Е.В. (доповідач), судді: Подобєд І.М., Кузнецова І.Л.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2020 справу №908/395/19 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В (доповідача), суддів: Подобєда І.М., Кузнецової І.Л.
У судове засідання, яке відбулося 13.07.2020, представник апелянта не з`явився,  08.07.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату поза межами встановленого строку карантину. 
У судовому засіданні, яке відбулося 13.07.2020, оголошувалась перерва до 10.08.2020. 
У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Подобєда І.М. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2020 визначено для розгляду справи №908/395/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя Орєшкіна Е.В. (доповідач), судді: Кузнецова І.Л., Чус О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.08.2020 справу №908/395/19 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В (доповідача), суддів: Кузнецової І.Л., Чус О.В.
10.08.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" надійшли додаткові пояснення щодо недопуску працівників позивача на об`єкт споживання, а саме щодо відмови у допуску на об`єкт заступником технічного директора товариства Лазарович О.В., який був звільнений з посади з 15.06.2020, з посиланням на те, що у із вказаної дати заступник технічного директора товариства Лазарович О.В. не міг відмовити у допуску працівників позивача на Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат". До пояснень додані копії актів про недопуск від 15.06.2020, від 16.06.2020, від 17.06.2020, від 24.06.2020, від 25.06.2020, від 26.06.2020, від 30.06.2020, від 01.07.2020, від 09.07.2020, а також копію наказу (розпорядження) №00000000224 від 15.06.2020 та копію заяви Лазаковича О.В. про звільнення.  
Згідно з приписами частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Господарський процесуальний кодекс допускає випадки подачі на стадії апеляційного розгляду нових доказів для підтвердження обставин, на які посилається сторона. Однак неприйнятно, коли суд першої інстанції розглянув справу та ухвалив відповідне рішення, а заявник апеляційної скарги просить долучити до апеляційної скарги документи, які виготовлені після вирішення справи судом першої інстанції.
Виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції в суді першої інстанції.
Відповідно до частини 3 статті 80 Господарського процесуального кодексу України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частина 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України). 
Враховуючи, що рішення у справі №908/395/19 ухвалене 12.02.2020, а подані 10.08.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" докази датовані, починаючи з 15.06.2020, тобто є новими доказами, які не існували станом на час ухвалення рішення, апеляційний господарський суд не приймає нові докази, подані відповідачем 10.08.2020 разом із додатковими поясненнями з окремого питання (копії актів про недопуск від 15.06.2020, від 16.06.2020, від 17.06.2020, від 24.06.2020, від 25.06.2020, від 26.06.2020, від 30.06.2020, від 01.07.2020, від 09.07.2020, а також копію наказу (розпорядження) №00000000224 від 15.06.2020 та копію заяви Лазаковича О.В. про звільнення). 
У судовому засіданні, яке відбулося 10.08.2020, представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою, представник позивача підтримав заперечення на апеляційну скаргу. 
У судовому засіданні, яке відбулося 10.08.2020, оголошені вступна та резолютивна частини постанови. 
Апеляційний господарський суд, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши правильність висновків місцевого господарського суду, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 01.12.2012 між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго", яке в подальшому змінило назву на Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" (електропостачальник) та Державним підприємством "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії №76 з протоколом розбіжностей, відповідно до розділу 1 якого електропостачаник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються додатком №2 "Точки продажу електричної енергії споживачу".  
У розділі 6 договору сторони визначили порядок обмеження та припинення електропостачання:
- електропостачання споживача може бути обмежено або припинено постачальником електричної енергії згідно з порядком, встановленим діючими нормативними документами та розділом 7 ПКЕЕ (пункт 6.1);
- електропостачання споживача може бути обмежено або припинено постачальником електричної енергії у разі введення в установленому порядку графіків обмежень та відключень внаслідок недостатності електричної енергії та (або) потужності в енергетичній системі; величина обмеження електроспоживання та потужності з вказівкою черг та величин обмежень щорічно доводиться споживачу постачальником електричної енергії письмовим повідомленням (пункт 6.2);
- тривалість і час проведення ремонтів у мережах постачальника електричної енергії, коли споживач буде відключений, обмежений або знижена надійність електропостачання, доводиться споживачеві письмово постачальником електричної енергії в терміни, передбачені ПКЕЕ (пункт 6.3).
Згідно з пунктом 9.5 договору він набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2013. Договір є щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії. Умови, а також термін дії договору можуть бути переглянуті в будь-який момент за узгодженням сторін.
Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" посилається на порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" зобов`язань за договором в частині своєчасної сплати спожитої електричної енергії, у зв`язку з чим станом на 05.02.2019 утворилася заборгованість за активну електричну енергію в розмірі 778 186 218,08 грн., за послуги з компенсації з перетікання реактивної електричної енергії в розмірі 604 468,82 грн. та необмеження Товариством з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" власного споживання електричної енергії до рівня екологічної броні, недопуск уповноважених представників Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" для здійснення заходів з відключення струмоприймачів.
Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" неодноразово зверталося до Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" з попередженнями про обмеження електропостачання електроустановок споживача до рівня екологічної броні (19.01.2017, 27.03.2018, 20.07.2018, 24.09.2018, 18.10.2018, 15.11.2018, 02.01.2019).
Складено акти про недопуск представників Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" до електроустановок Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" від 25.01.2017, 02.04.2018, 10.08.2018, 09.10.2018, 05.11.2018, 03.12.2018, 17.01.2019.  
Неналежне виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" зобов`язання щодо обмеження власного електроспоживання  до рівня екологічної броні за наявності заборгованості та забезпечення безперешкодного допуску представників Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" до електроустановок відповідача стало підставою для звернення позивача до суду за захистом своїх порушених прав та інтересів.
Предметом спору є зобов`язати споживача обмежити власне електроспоживання шляхом відключення всіх струмоприймачів, які фактично не задіяні в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012; забезпечити безперешкодний доступ представникам позивача до належних відповідачу електроустановок, які фактично не задіяні в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012, для проведення пломбування пристроїв їх підключення. 
Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Закон України "Про ринок електричної енергії", який набрав чинності 11.06.2017, визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Відповідно до приписів статей 8, 45 Закону України "Про ринок електричної енергії" господарська діяльність з виробництва, передачі, розподілу електричної енергії, постачання електричної енергії споживачу, трейдерська діяльність, здійснення функцій оператора ринку та гарантованого покупця провадиться на ринку електричної енергії за умови отримання відповідної ліцензії. 
З 01.01.2019 Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" розпочало провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії на території Запорізької області на підставі ліцензії з розподілу електричної енергії, що видана згідно постанови НКРЕКП від 13.11.2018 № 1415. Ліцензія позивача на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом з цього ж часу анульована. 
Таким чином, з 01.01.2019 Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" не є енергопостачальником. 
Відповідно до частини 4 статті 46 Закону України "Про ринок електричної енергії" оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на підставі договорів про надання послуг з розподілу. Договори про надання послуг з розподілу є публічними договорами приєднання та укладаються на основі типових договорів, форма яких затверджується Регулятором.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 14.03.2018 № 312 затверджено "Правила роздрібного ринку електричної енергії" (далі - ПРРЕЕ), які регулюють взаємовідносини, що виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами (пункт 1.1.1 ПРРЕЕ).
За умовами пункту 1.2.1 ПРРЕЕ на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.
Пунктами 2.1.1, 2.1.2 ПРРЕЕ встановлено, що відповідно до договорів про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, що укладаються зі споживачем та електропостачальником відповідно до цих Правил, оператор системи передачі згідно з Кодексом системи передачі та оператори систем розподілу згідно з Кодексом систем розподілу здійснюють, відповідно, передачу та розподіл електричної енергії на роздрібному ринку в точку розподілу до електроустановки споживача на території діяльності відповідного оператора системи. Оператор системи зобов`язаний укласти договори про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності відповідного оператора системи. Не допускається розподіл (передача) електричної енергії до точки розподілу електроустановки споживача за відсутності діючого договору про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії з таким споживачем.
Згідно з пунктом 2.1.4 ПРРЕЕ договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою договору, що є додатком 3 до цих Правил. Оператор системи розподілу зобов`язаний на головній сторінці свого веб-сайту, а також у друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності, та у власних центрах обслуговування споживачів розмістити редакцію договору про надання послуг з розподілу електричної енергії та роз`яснення щодо укладення та приєднання споживача до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії. Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії за ініціативою споживача або оператора системи відповідно до визначених цими Правилами випадків, як правило, укладається шляхом приєднання споживача за заявою-приєднанням до розробленого оператором системи розподілу договору на умовах складеного оператором системи розподілу паспорта точки розподілу. За ініціативою однієї із сторін договір споживача про розподіл електричної енергії оформлюється в паперовій формі.
Матеріалами справи підтверджується, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" підписано заяву-приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на виконання вимог Закону України "Про ринок електричної енергії".
На підставі цієї заяви Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" приєднано з 01.01.2019 до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії №76 від 01.12.2012.
Відповідно до пункту 6 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312 після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.
Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" посилається на продовження строку дії договору №76 від 01.12.2012 в частині обмеження та припинення постачання електричної енергії, наявність у Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" заборгованості за спожиту електроенергію, що, на думку позивача, є підставою для обмеження останнім власного електроспоживання на підставі підпункту 3 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП. 
Підпунктом 3 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний за умови неповної оплати за спожиту електричну енергію припинити власне електроспоживання відповідно до умов договору.
Відповідно до акту екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012, який є невід`ємною частиною договору, величина екологічної броні Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" складає 33422,1 кВт.
Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" направляло Товариству з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" попередження про припинення електропостачання до рівня екологічної броні 19.01.2017, 27.03.2018, 20.07.2018, 24.09.2018, 18.10.2018, 15.11.2018, 02.01.2019. 
Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" не виконало попередження та не допускає представників Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" до свого об`єкта для здійснення заходів з відключення струмоприймачів. Зазначені факти зафіксовані актами про недопуск від 25.01.2017, 02.04.2018, 10.08.2018, 09.10.2018, 05.11.2018, 03.12.2018 17.01.2019.  
Підпунктом  5 пункту 6.2 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії передбачено обов`язок споживача забезпечувати доступ представникам оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання електроустановок та електропроводки. 
Згідно з підпунктом 12 пункту 5.5.5 ПРРЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору.
Як зазначено у рішенні місцевого господарського суду, Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" виконує функції постачальника послуг комерційного обліку електричної енергії (ППКО).  
Згідно з пунктом 7.4 ПРРЕЕ у разі відсутності технічної можливості виконання умови одночасного забезпечення збереження необхідних рівнів надійності і якості електропостачання інших споживачів та субспоживачів (унаслідок застосування відповідної схеми електропостачання) споживач, електропостачання якого має бути обмежене або припинене, зобов`язаний надати доступ до власних електроустановок уповноваженим представникам оператора системи для вибіркового відключення струмоприймачів з наступним пломбуванням пристроїв їх підключення.
Пунктом 2.2 Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів, які затверджені наказом Міністерства палива та енергетики України від 25.07.2006 №258 та зареєстровані у Міністерстві юстиції України 25.10.2006 за № 1143/13017 (далі – ПТЕЕС), визначено, що обслуговування електроустановок споживачів, у тому числі виконання ремонтних, монтажних, налагоджувальних робіт і оперативних перемикань в електроустановках, повинні здійснювати спеціально підготовлені електротехнічні працівники, а саме: адміністративно-технічні, оперативні, виробничі та оперативно-виробничі працівники споживача або працівники спеціалізованої організації (за договором).
Місцевий господарський суд встановив, що Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" не є спеціалізованою організацією в розумінні пункту 2.2 ПТЕЕС та не укладає договори на обслуговування електроустановок споживача, тому припинення власного електроспоживання має здійснюватися спеціально підготовленими електротехнічними працівниками відповідача. 
Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що  у зв`язку з наявністю заборгованості за спожиту електричну енергію саме на відповідача покладається обов`язок обмежити власне електропостачання до рівня екологічної броні, оскільки припинення власного електроспоживання має здійснюватися спеціально підготовленими електротехнічними працівниками відповідача. У позивача такі повноваження відсутні. За приписами п. 7.4 ПРРЕЕ споживач, електропостачання якого має бути обмежене або припинене, зобов`язаний надати доступ до власних електроустановок уповноваженим представникам оператора системи для вибіркового відключення струмоприймачів з наступним пломбуванням пристроїв їх підключення.
Враховуючи визначений позивачем спосіб такого обмеження, зокрема шляхом відключення всіх струмоприймачів, які фактично не задіяні в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012, місцевим господарським судом зазначено, що відповідно до позовних вимог позивач не вказує, які конкретно струмоприймачі слід відключити, а просить зобов`язати відповідача обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні, тобто до певних показників електроспоживання.
Місцевим господарським судом встановлено, що зазначені в акті екологічної, аварійної та технологічної броні електропостачання Товариству з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" від 21.09.2012 струмоприймачі не відповідають струмоприймачам, які зазначені в переліку споживачів електроенергії та їх обладнання, для якого має бути встановлена екологічна броня електропостачання в Запорізькій області, затвердженому Запорізькою обласною державною адміністрацією 03.10.2014, у зв`язку з чим Акт потребує перегляду. При порівнянні технічних характеристик струмоприймачів, які віднесено до екологічної броні, з даними технічної документації виявлено невідповідність проектному рішенню фактично встановлено електрообладнання, а саме: зазначеної потужності струмоприймачів.  
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 17.07.2018 у справі №908/351/18, яке набрало законної сили, було підтверджено фактичну зміну технічних характеристик фактично встановлених струмоприймачів Товариству з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат", які віднесено до екологічної броні.
Як зазначено у рішенні суду, задовольнити позовні вимоги в повному обсязі шляхом зобов`язання відповідача обмежити власне електроспоживання у спосіб відключення всіх струмоприймачів, які фактично не задіяні в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012 неможливо, оскільки фактично перелік таких струмоприймачів змінився.  Вимога позивача про зобов`язання відповідача відключити всі струмоприймачі, які фактично не задіяні в акті екологічної броні від 21.09.2012, є неконкретною та фактично невиконуваною з огляду на те, що перелік таких струмоприймачів змінився та не може бути встановлений інакше, як шляхом узгодження сторонами нового акту екологічної броні.  
З урахуванням викладеного, ефективним способом захисту прав позивача в даному випадку буде саме зобов`язання відповідача обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні, визначеної в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012, тобто до конкретно погодженого сторонами в договорі показника мінімального електроспоживання, який забезпечить безпечну експлуатацію електроустановок відповідача, у зв`язку з чим місцевим господарським судом задоволені вимоги частково, а саме: шляхом зобов`язання відповідача обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні, визначеної в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012. 
Апелянт не погоджується із таким висновком місцевого господарського суду, посилаючись на недоведеність позивачем використання відповідачем електричної енергії понад рівня екологічної броні, оскільки відповідачем надані докази самостійного зниження електроспоживання до рівня екологічної броні, визначеного в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012, тому відсутні підстави для задоволення позову в частині зобов`язання відповідача обмежити власне споживання  до рівня екологічної броні.
Матеріалами справи підтверджується, що станом на момент звернення до суду з позовом Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" має статус оператора системи розподілу, постачальником електричної енергії є інша особа, яка має право на отримання коштів за продану електричну енергію, на звернення до оператора системи щодо відключення (обмеження) електроживлення споживача у випадках, визначених цими Правилами, крім випадків постачання вразливим споживачам, визначених Кабінетом Міністрів України.
Отже, наведеними вище нормами передбачено право постачальника у разі порушення споживачем обов`язків, зокрема, щодо своєчасної сплати коштів, звернутися до оператора системи стосовно відключення (обмеження) електроживлення споживача.
Доказів порушення відповідачем зобов`язань за чинним договором постачання електричної енергії матеріали справи не містять. Договір про постачання електричної енергії №76 від 01.12.2012 не містить положень про припинення споживачем власного споживання електричної енергії, а позивач не вказує про це і у позовній заяві, порядок обмеження та припинення електропостачання згідно з пунктом 6 цього договору здійснюється постачальником.
За наведених обставин та враховуючи, що позивач вже не постачає відповідачу електроенергію, висновок судів про обґрунтованість вимоги позивача про зобов`язання відповідача обмежити власне споживання електричної енергії до рівні екологічної броні не є законним і обґрунтованим, оскільки вимога не ґрунтується ні на законодавчих, ні на договірних положеннях.          
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 затверджено ПРРЕЕ.
Відповідно до абзацу 3 пункту 1.2.4 ПРРЕЕ договір споживача з оператором системи укладається з кожним споживачем, електроустановки якого приєднані на території діяльності оператора системи. При цьому договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії розробляється оператором системи розподілу на підставі додатка 3 до цих Правил, договір споживача з оператором системи передачі укладається відповідно до типового договору, визначеного Кодексом системи передачі.
Відповідно до пункту 2.1.4 ПРРЕЕ договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей     633,     634,     641,     642 Цивільного кодексу України     за формою договору, що є додатком 3 до цих Правил.
Відповідно до підпункту 6 пункту 5.1.1 ПРРЕЕ оператор системи має право тимчасово припиняти розподіл (передачу) електричної енергії, обмежувати обсяг розподілу (передачі) електричної енергії або відключати споживача від мережі без його згоди у випадках та порядку, передбачених цими Правилами та Кодексом систем розподілу, зокрема у зв`язку із заборгованістю споживача за договором про користування електричною енергією та/або договором про постачання електричної енергії, які продовжують свою дію в частині регулювання відносин сторін щодо заборгованості (переплати) за цими договорами, нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.
Оператор системи несе відповідальність за дотримання умов договору та цих Правил щодо припинення або часткового обмеження електропостачання (абз. другий пункту 5.1.5 Правил).
Пунктом 7.1 ПРРЕЕ передбачено, що електрична енергія споживачу, який не допускає порушень своїх договірних зобов`язань перед оператором системи передачі та/або оператором системи розподілу та електропостачальником, постачається безперервно, крім випадків, передбачених умовами договорів, укладених споживачами з електропостачальником та оператором системи, та нормативно-правовими актами, у тому числі цими Правилами.
Підпунктом 1 пункту 7.5 ПРРЕЕ встановлено, що припинення повністю або частково постачання електричної енергії споживачу здійснюється оператором системи за умови попередження споживача не пізніше ніж за 5 робочих днів до дня відключення у разі, зокрема, заборгованості за надані послуги з розподілу (передачі) електричної енергії відповідно до умов договору з оператором системи.
Якщо підставою для припинення постачання електричної енергії є заборгованість споживача перед відповідним учасником роздрібного ринку, у попередженні про припинення постачання електричної енергії додатково зазначається сума заборгованості за відповідним договором та період, за який ця заборгованість виникла.
У разі усунення споживачем в установлений строк порушень, що завчасно (до дня відключення) підтверджується належним чином, постачання електричної енергії споживачу не припиняється.
Апеляційний господарський суд  зазначає, що судовий захист порушеного права повинен здійснюватися відповідно до змісту цього права та у спосіб, встановлений положеннями договору та приписами чинного законодавства у відповідних правовідносинах.
Загальний перелік способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у     статті 16 Цивільного кодексу України, за приписами якої способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, припинити дію, яка порушує право, зобов`язати до виконання обов`язку в натурі. Присудження до виконання обов`язку в натурі полягає у примусовому зобов`язанні вчинити певну дію чи утриматись від вчинення цієї дії.
Спосіб захисту порушеного права обирається позивачем, водночас, такий спосіб повинен забезпечувати реальний захист і відновлення порушеного права та можливість виконання прийнятого судового рішення в процедурі виконавчого провадження.
Разом із тим, зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач вказав у ній на наслідки, які мають настати у разі задоволення позовної вимоги щодо обмеження власного споживання електричної енергії, при цьому вказані ним дії, які має вчинити відповідач (чи державний виконавець у разі невиконання рішення відповідачем у добровільному порядку) обмежити власне споживання електричної енергії, не є ефективним для відновлення порушеного права позивача.
Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується із доводами апелянта, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту порушених прав, який не забезпечує реального захисту та відновлення порушеного права, оскільки підставою позовних вимог є невиконання відповідачем договірних зобов`язань щодо сплати за спожиту електричну енергію.
Щодо вимоги про забезпечення безперешкодного доступу представникам позивача до належних відповідачу електроустановок, які фактично не задіяні в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012, для проведення пломбування пристроїв їх підключення, місцевий господарський суд визнав її обґрунтованою та задовольнив вимогу позивача про зобов`язання позивача забезпечити безперешкодний доступ представників відповідача до належних позивачу електроустановок. 
Апелянт зазначає, що пункт 7.4 ПРРЕЕ не встановлює обов`язку споживача обмежити власне електроспоживання до рівня екологічної броні, а лише передбачає обов`язок споживача надати доступ для електроустановок для вибіркового відключення у певних випадках, а саме у разі відсутності технічної можливості виконання умови одночасного забезпечення збереження необхідних рівнів надійності і якості електропостачання інших споживачів та субспоживачів, а не у будь-якому випадку обмеження електроспоживання. 
Як убачається з позовної заяви, позивач вказував на те, що відповідачем ігноруються його вимоги про припинення власного споживання, а також систематично здійснюється недопуск представників Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" для здійснення заходів з відключення струмоприймачів, що зафіксовано актами про недопуск від 25.01.2017, 02.04.2018, 10.08.2018, 09.10.2018, 05.11.2018, 03.12.2018 17.01.2019.
Відповідно до частини 2     статті 45 Закону України "Про ринок електричної енергії" оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на недискримінаційних засадах відповідно до цього     Закону, Кодексу систем розподілу та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
Споживач зобов`язаний, зокрема, надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу (частина 3     статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії").
Згідно з пунктом 1.1 ПРРЕЕ (затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312)          оператор системи - оператор системи розподілу або оператор системи передачі, у випадках коли до його мереж приєднані електроустановки споживачів електричної енергії та/або об`єкти розподіленої генерації.          
Оператор системи має право на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору (підпункт 4 пункту 5.1.1 ПРРЕЕ).          
Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору (підпункт 12 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ).
Таким чином, порушенням відповідачем вказаного у наведених нормативних актах та підпункті 5 пункту 6.2 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії обов`язку є недопуск представників оператора систем для здійснення ними обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу.
Матеріали справи не містять доказів недопуску представників Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", як оператора систем до належних відповідачу електроустановок.
За таких обставин, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що позивачем не надано доказів порушення відповідачем умов укладеного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії          та вимог чинного законодавства у сфері електроенергетики, та, відповідно, про безпідставність задоволення позовної вимоги про зобов`язання відповідача забезпечити доступ працівників позивача до належних відповідачу електроустановок, які фактично не задіяні в акті екологічної, аварійної та технологічної броні споживача від 21.09.2012, для проведення пломбування пристроїв їх підключення. 
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №908/396/19. 
За таких обставин апеляційний господарський суд погоджується із доводами апелянта про відсутність підстав для задоволення позову. 
Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (частина 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України). 
Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд погоджується із доводами апелянта, наведеними в обґрунтування апеляційної скарги. 
Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 277 Господарського процесуального кодексу України, для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про задоволення позову. 
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача. 
З огляду на викладене та керуючись ст. 129, ст. 277 ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.02.2020 у справі №908/395/19 задовольнити.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 12.02.2020 у справі №908/395/19скасувати.
Прийняти нове рішення. 
У задоволенні позову відмовити.  
Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 5 763,00 грн. 
Видачу наказу відповідно до статті 327 Господарського процесуального кодексу України на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Запорізької області. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повна постанова складена 11.08.2020. 

Головуючий суддя                                                                     Е.В. Орєшкіна

Суддя                                                                                            І.Л. Кузнецова                                     

Суддя                                                                                             О.В. Чус