П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/8693/19               Головуючий у 1-й інстанції:  Майстренко Наталія Миколаївна 
          Суддя-доповідач:  Мацький Є.М. 

25 червня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Сушка О.О.  Залімського І. Г. 
за участю:
секретаря судового засідання: Шпикуляк Ю.В.,
представників позивача: Герасимчука В.В., Герасимчука Д.В.
представника відповідача: Довбенко М.П.
представника третьої особи Стасюк І.Я.           

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Національної поліції України, Приватного підприємства "Фобос"  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  10 лютого 2020 року (рішення прийнято у м. Житомирі, повний текст рішення складено 10.02.2020, час його прийняття не зазначено) у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства "Фобос" до Національної поліції України, за участю третьої особи на стороні відповідача - Головного управління Національної поліції в Житомирській області про  визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНОЇ ЗАЯВИ

1. У червні 2019 року ПП "Фобос" звернулось до суду з позовом, в якому просило:
- визнати протиправною відмову Національної поліції України у видачі Приватному підприємству "Фобос" дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів, оформлену листом від 27.05.2019 №2633/20/4/02-2019;
- зобов`язати Національну поліцію України видати Приватному підприємству "Фобос" дозвіл на перевезення територією України вибухових матеріалів.

2. У обґрунтування позову, позивач зазначив, що листом від 27.05.2019 №2633/20/4/02-2019 Департаментом превентивної діяльності Національної поліції України позивачу повернуто документи на доопрацювання у зв`язку з відсутністю у них відомостей щодо охорони вибухових матеріалів відповідно до вимог Інструкції, тобто фактично відмовлено у видачі дозволу на перевезення вибухових матеріалів з підстав ненадання відомостей щодо охорони вибухових матеріалів під час їх перевезення. Такі висновки, на думку позивача, не відповідають дійсності, є надуманими та безпідставними, оскільки така інформація міститься безпосередньо у поданій позивачем заяві від 23.04.2019 №441. Також відповідач, відмовляючи у видачі дозволу на перевезення вибухових матеріалів листом від 27.05.2019 №2633/20/4/02-2019, запропонував позивачу звернутися для отримання дозволу на перевезення вибухових матеріалів до територіального підрозділу ГУНП у Житомирській області, що є порушенням п. 2.3.1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 №622, згідно якої уповноваженим підрозділом із контролю за обігом зброї центрального органу управління поліцією можуть видаватися всі види дозволів, передбачені законодавством, в тому числі цією Інструкцією, тобто, на думку позивача, він вірно обрав орган для звернення з заявою про видачу дозволу на перевезення вибухових матеріалів.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року адміністративний позов задоволено частково.

3.1. Визнано протиправною відмову Національної поліції України у видачі Приватному підприємству "Фобос" дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів, оформлену її листом від 27.05.2019 №2633/20/4/02-2019.

3.2. Зобов`язано Національну поліцію України повторно розглянути заяву Приватного підприємства "Фобос" щодо видачі дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів з урахуванням висновку суду, зазначеного у даному рішенні.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНИХ СКАРГ

4. Позивач, частково не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати в частині зобов`язання НПУ повторно розглянути заяву ПП "Фобос" щодо видачі дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів з урахуванням висновку суду, зазначеного у даному рішенні, і в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання НПУ видати ПП "Фобос" дозвіл на перевезення територією України вибухових матеріалів та ухвалити нове рішення, яким зобов`язати НПУ видати ПП «Фобос» дозвіл на перевезення територією України вибухових матеріалів.

4.1. Апеляційну скаргу мотивує тим, що обґрунтування судом показами свідка ОСОБА_1 судового рішення, є безпідставним та таким, що призвело до винесення неправомірного рішення в оскаржуваній його частині, оскільки предметом доказування у справі є наявність у позивача вогнепальної зброї, а не підстави її отримання.

4.2. Вказав, що підстави брати до уваги доводи відповідача про неможливість наявності у скаржника вогнепальної зброї в принципі, у суду були відсутні.

4.3. Зазначив, що суд, дійшов правильного висновку про те, що видача дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів належить до дискреційних повноважень відповідача, проте безпідставно відмовив у задоволенні вимоги про зобов`язання відповідача видати скаржнику такий дозвіл.

5. Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

5.1. Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано те, що судово-балістичну експертизу проведено за клопотанням позивача лише під час розгляду судом справи, проте до ДПД НПУ позивач звертався без такого висновку, що і стало однією з підстав відмови у видачі дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів, оформлену листом від 27.05.2019 № 2633/20/4/02-2019. Отже, оскільки позивач на момент звернення до ДПД НПУ за отриманням дозволу на перевезення вибухових речовин відомості про наявність в осіб, відповідальних за охорону вибухових матеріалів, зброї та її калібру, не надав, то ДПД НПУ, приймаючи рішення про відмову позивачу у видачі дозволу, діяв відповідно до чинного законодавства України.

5.2. Також зазначив, що судом не враховано, що чинне законодавство України  про охоронну діяльність не дає право суб`єктам охоронної діяльності під час виконання свої функцій використовувати зброю. Отже, позивач не мав правових підстав для володіння зброєю для реалізації функцій з охоронної діяльності, а тому у НПУ, на момент розгляду звернення, не було підстав для надання дозволу на перевезення територією України вибухових речовин.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

6. Судом встановлено, що ПП "Фобос" відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є юридичною особою. Окремими видами діяльності підприємства є, зокрема, перевезення небезпечних вантажів автомобільним транспортом (наказ Державної служби України з безпеки на транспорті №25 від 15.01.2019).

7. ПП "Фобос" 26.07.2011 видана ліцензія серії АВ №582429 щодо надання послуг з охорони власності та громадян.

8. Відповідно до дозволу Управління Державної служби України з питань праці у Житомирській області №118.19.18 від 06.03.2019 підприємству дозволяється виконувати роботи підвищеної небезпеки: вибухові роботи та роботи, пов`язані з використанням енергії вибуху. Даний дозвіл діє з 06.03.2019 по 06.03.2024.

9. Позивач звернувся до Управління з контролю за обігом зброї у сфері дозвільної системи Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України   із заявою від 23.04.2019 №441 про надання йому дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів: анемікс-П, неелектричні системи ініціювання, тротилова шашка Т-400 Г, електродетонатори ЕД-8Ж, що будуть перевозитись автомобілем RENAULT Master д.н.з. НОМЕР_1 , який допущений до перевезення небезпечних вантажів, за маршрутом руху: Коростень - Житомир - Бердичів - Київ - Біла Церква - Умань - Кропивницький - Черкаси - Кременчуг - Шостка - Кам`янське - Дніпро- Запоріжжя - Нікополь - Кривий Ріг - Кропивницький - Вінниця - Хмельницький - Камянепь-Подільський - Тернопіль - Івано- Франківськ - Мукачеве - Львів - Рівне - Житомир - Коростень, на термін до 6 місяців.

10. Зі змісту поданої заяви вбачається, що відповідальною особою за перевезення вибухових матеріалів територією України автомобільним транспортом підприємства визначений технічний директор ПП "Фобос" ОСОБА_2 (наказ №08 від 04.02.2019). Охорона вибухових матеріалів під час перевезень територією України здійснюватиметься працівниками відомчої воєнізованої охорони ПП "Фобос" ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , які будуть озброєні гладкоствольною короткоствольною самозарядною вогнепальною зброєю - "Форт-17Р".

11. Листом Національної поліції України від 27.05.2019 №2633/20/4/02-2019 у Департаменті превентивної діяльності Національної поліції України розглянуто звернення від 23.04.2019 №441 щодо видачі ПП "Фобос" дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів та повідомлено, що охорона вибухових матеріалів під час перевезень територією України здійснюється працівниками підрозділів поліції охорони Національної поліції України або відомчої воєнізованої охорони, які озброюються вогнепальною зброєю. У разі охорони вибухових матеріалів відомчою воєнізованою охороною в дозволі на перевезення територією України ВМ   зазначаються особи, що охороняють вантаж у дорозі, а також дані про зброю. У наданих ПП "Фобос" документах відсутні відомості щодо охорони вибухових матеріалів відповідно до вимог Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 №622 (далі - Інструкція), тому Департамент превентивної діяльності повертає для опрацювання матеріали ПП "Фобос" та пропонує при наявності всіх передбачених законодавством документів звертатися в установленому порядку до територіального підрозділу ГУНП в Житомирській області для отримання дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів.

12. Не погоджуючись із вказаною відмовою та вважаючи її необґрунтованою, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

13. Позивач у відзиві на апеляційну скаргу відповідача вказує, що відповідач безпідставно  посилається на Керівництво з експлуатації "Форт -17Р" виробника КНВО ФРТР та вказує, що виріб "Форт 17Р" не віднесений виробником до категорії зброї будь-якого типу та на законодавчому рівні віднесений до спеціальних засобів і не є різновидом зброї, оскільки не враховує його фактичні функціональні можливості та характеристики пристрою "Форт-17Р". Визначення його виробником як «пристрій» не означає неможливості його віднесення до категорії «зброя» саме виходячи з його функціональних можливостей, що підтверджується Методикою встановлення належності об`єкта до вогнепальної зброї та його придатності до стрільби (проведення пострілів), затвердженої рішенням секції судової балістики та трасології Науково-координаційної методичної ради Міністерства юстиції України, Протокол від 03.06.2005 року (далі-Методика). Відповідності з п.7.3.11 Методики, якщо в досліджувальному виробі промислового виробництва, призначеному для ураження цілей, але не віднесеному виробником до вогнепальної зброї, встановлено конструктивні ознаки, що дають змогу використовувати його як вогнепальну зброю без унесення до конструкції будь-яких незворотних змін, робиться висновок про наявність у досліджувального об`єкта цих ознак і визначається найближчий аналог вогнепальної зброї певного виду і типу. Саме виходячи з наведеного та за запитом позивача, Листом Житомирського НДЕКЦ МВС України від 18.10.2017 №19/106-10259 позивача повідомлено, що пристрій для відстрілу гумових куль марки «ФОРТ-17Р» є гладкоствольною короткоствольною самозарядною вогнепальною зброєю. Лист Житомирського НДЕКЦ МВС України від 18.10.2017 №19/106- 10259 підписано директором центру Гунько О.М ОСОБА_6 , а дослідження питання віднесення «ФОРТ-17Р» до гладко ствольної коротко ствольної самозарядної вогнепальної зброї здійснювалось судовим експертом ОСОБА_7 (зазначений в Листі як виконавець), який має право здійснювати судово-балістичну експертизу. Даний лист Житомирського НДЕКЦ МВС України наданий позивачем до заяви про видачу дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів, однак не взятий відповідачем до уваги. 

14. Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу позивача вказав, що позивачем до заяви про видачу дозволу на перевезення вибухових речовин в порушення вимог абзацу шостого п. 18.2 глави 18 розділу III Інструкції не подано до Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України відомостей про осіб, відповідальних за охорону вибухових матеріалів (прізвище, ім`я та по батькові, дата, місце народження і проживання, модель, номер, калібр зброї, якою буде озброєна відомча воєнізована охорона), оскільки у в заяві позивача від 23.04.2019 №441 в табличному форматі наведено інформацію про осіб відомчої охорони ПП "Фобос" із зазначенням їх прізвищ, імен, по батькові, дати та місця народження, а також місця проживання. Разом з цим, у графі модель, номер, калібр зброї, якою особа буде озброєна, вказано виріб "Форт 17Р" із зазначенням його реєстраційного номеру, та калібру 9 мм, який не віднесений до категорії зброї будь-якого типу. 

14.1. Вказав, що доводи скаржника про те, що суд першої інстанції не вправі був викликати в якості свідка ОСОБА_1 спростовуються вимогами статті 66 КАС України, яка чітко визначає перелік осіб, що не можуть бути допитані як свідки.

15. Третя особа у відзивах на апеляційні скарги зазначила, що на законодавчому рівні пристрої для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії віднесені до спеціальних засобів та не є різновидом зброї, чим і керувалася Національна поліція України під час розгляду заяви позивача. Вказує на те, що позивачем в заяві від 23.04.2019 №441 в табличному форматі наведено інформацію про осіб відомчої охорони ПП "Фобос", а в графі модель, номер, калібр зброї, якою особа буде озброєна, вказано виріб "Форт 17Р", а не зброю, що не відповідає вимогам абзацу шостого п. 18.2 глави 18 розділу III Інструкції.

15.1 Також вказала, що згідно дозволу А№001672 від 11.02.2019, виданого ГУНП в Житомирській області, ПП "Фобос" надано право зберігати пристрої для відстрілу гумових куль (а не вогнепальну зброю) "Форт 17Р", а тому Департамент превентивної діяльності НПУ правомірно, в межах своїх повноважень, з дотриманням встановленої процедури прийняв рішення про повернення позивачу документів та ненадання запитуваного ним дозволу на перевезення вибухових матеріалів.

15.2. Зазначила, що доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, стосовно того, що суд протиправно вийшов за межі позовних вимог, приймаючи рішення про зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивача, тобто невірно застосував механізм відновлення порушеного права, є нічим іншим, як наміром ПП "Фобос" обійти визначені на законодавчому рівні обов`язкові умови і дозвільні процедури для отримання дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів та отримати дозвіл шляхом прийняття судового рішення. При цьому, суд правомірно дійшов висновку, що у випадку, коли суб`єкт владних повноважень наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин, оскільки адміністративний суд не вправі перебирати на себе повноваження суб`єкта публічної адміністрації, реалізуючи за нього процедурні дії, ухвалювати рішення чи проводити адміністративну процедуру.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

16. Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

17. Правове регулювання відносин пов`язаних з перевезенням вибухових речовин територією України, а також порядку видання дозвільних документів на здійснення таких дій врегульовано Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС від 21.08.1998 № 622 (далі - Інструкція), яка визначає умови та порядок видачі та анулювання дозволів на придбання, зберігання, облік, охорону, носіння, перевезення і використання зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, боєприпасів, інших предметів, матеріалів та речовин, щодо зберігання і використання яких установлено спеціальні правила, порядок та на які поширюється дія дозвільної системи, правил поводження з ними та їх застосування.

18. Відповідно до п. 18.1 Інструкції перевезення територією України вибухових матеріалів здійснюється на підставі дозволів, що видаються органами поліції відповідно до заяви керівника підприємства, а також копій дозволу на придбання ВМ або, у відповідних випадках, дозволу на право проведення підривних робіт (робіт з ВМ). Охорона вибухових матеріалів під час перевезень територією України здійснюється працівниками підрозділів поліції охорони Національної поліції України або відомчої воєнізованої охорони, які озброюються вогнепальною зброєю. У разі охорони вибухових матеріалів відомчою воєнізованою охороною в дозволі на перевезення територією України ВМ зазначаються особи, що охороняють вантаж у дорозі, а також дані про зброю.

19. Пунктом 18.2 Інструкції передбачено, що для отримання дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів до органу поліції подаються:
клопотання керівників організацій про видачу дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів;
дозвіл органу поліції на зберігання вибухових матеріалів;
відомості про осіб, відповідальних за перевезення територією України вибухових матеріалів;
найменування, кількість вантажу, що буде перевозиться, вид транспорту, маршрут, початковий і кінцевий пункти перевезення територією України, підстава перевезення, термін;
відомості про осіб, відповідальних за охорону вибухових матеріалів (прізвище, ім`я та по батькові, дата, місце народження і проживання, модель, номер, калібр зброї, якою буде озброєна відомча воєнізована охорона);
копія договору про охорону або накази керівника підприємства про призначення осіб, відповідальних за охорону та перевезення територією України;
свідоцтво про підготовку уповноваженого з питань безпеки перевезення вантажів;
ДОПНВ-свідоцтво про підготовку водіїв транспортних засобів, що перевозять небезпечні вантажі;
свідоцтво про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних вантажів;
чинний договір обов`язкового страхування відповідальності суб`єктів перевезення небезпечних вантажів на випадок настання негативних наслідків під час перевезення небезпечних вантажів;
свідоцтво про допуск водія до перевезення територією України відповідного небезпечного вантажу;
свідоцтво про допуск транспортного засобу до перевезення територією України ВМ;
платіжне доручення (квитанція) про оплату послуг, пов`язаних із видачею дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів;
технічні умови або стандарти вибухових матеріалів, що підлягають перевезенню територією України.

V. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

20. З матеріалів справи та листа Національної поліції України від 27.05.2019 №2633/20/4/02-2019 вбачається, що єдиною підставою для відмови позивачу у наданні дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів стало те, що позивачем не зазначено про охорону вибухових матеріалів вогнепальною зброєю, оскільки наведення інформації про "Форт-17Р" не є виконанням вимог п. 18.2 Інструкції, адже цей виріб є пристроєм для відстрілу патронів, споряджених метальними снарядами несмертельної дії.

21. Висновком експерта ОСОБА_7 Житомирського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 24.10.2019 №1/4-245 встановлено, що наданий для дослідження пістолет є вогнепальною зброєю самозахисту - травматичною зброєю з вогнепальним принципом метання снаряду, а саме: короткоствольним гладкоствольним самозарядним пістолетом моделі "Форт- 17Р", калібру 9мм Р.А. серія та номер екземпляру якого "Б 1797". Пістолет призначений для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами травматичної "несмертельної дії" калібру 9мм Р.А. Конструкція пістолета не дозволяє здійснити постріли штатними патронами до бойової зброї без внесення змін у конструкцію патронів або пістолета.

22. Таким чином, висновком експерта підтверджено, що пістолет моделі "Форт-17Р" є вогнепальною зброєю самозахисту.

23. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки у володінні ПП "Фобос" є в наявності вогнепальна зброя у вигляді пристроїв "Форт-17Р", перелік яких був вказаний позивачем у заяві від 23.04.2019 №441, то відмова відповідача у наданні дозволу на перевезення вибухових матеріалів, викладена у листі від 27.05.2019, яка ґрунтується на відсутності відомостей про охорону вибухових матеріалів вогнепальною зброєю, є протиправною.

24. Колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача про неврахування судом першої інстанції того, що судово-балістичну експертизу проведено лише під час розгляду судом справи, яка свідчить про те, що "Форт-17Р" прирівнюється до вогнепальної зброї, і позивач до ДПД НПУ не звертався із таким висновком, оскільки позивач надавав відповідачу лист Житомирського НДЕКЦ МВС України від 18.10.2017 №19/106-10259, якій свідчить про те, що пристрій для відстрілу гумових куль марки «ФОРТ-17Р» є гладкоствольною короткоствольною самозарядною вогнепальною зброєю, однак даний лист відповідачем не взято до уваги. 

25. Що стосується доводів апеляційної скарги позивача, що суд безпідставно відмовив у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання відповідача видати дозвіл на перевезення вибухових матеріалів, то колегія суддів вважає їх слушними та зазначає таке.

26. Суд першої інстанції, обираючи спосіб захисту порушеного права позивача шляхом зобов`язання Національної поліції України повторно розглянути заяву ПП "Фобос" з приводу видачі дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів з урахуванням висновку суду, виходив з того, що вирішення даного питання віднесено до дискреційних повноважень відповідача. 

27. Проте колегія суддів вважає такий висновок необґрунтованим.

28. Так метою адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ст. 2 КАС України). Відтак, обираючи спосіб захисту прав позивача, суд мав би зважати на ефективність такого захисту.

29. Ця мета перегукується зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Відповідно до неї кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

30. Європейський суд з прав людини у своїх численних рішеннях сформував сталу практику оцінки ефективності засобу юридичного захисту. Засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (рішення від 15.10.2009 у справі " ОСОБА_8 проти України", п. 64).

31. Засіб юридичного захисту має бути "ефективним" в теорії права та на практиці, зокрема, в тому сенсі, що можливість його використання не може бути невиправдано ускладнена діями або бездіяльністю органів влади держави-відповідача (рішення від 18.12.1996 у справі "Аксой проти Туреччини" (Aksoy v. Turkey), п. 95).

32. При оцінці ефективності необхідно враховувати не тільки формальні засоби правового захисту, а й загальний правовий і політичний контекст, в якому вони діють, й особисті обставини заявника (рішення від 24.07.2012 у справі "Джорджевич проти Хорватії", п. 101; рішення від 06.11.1980 у справі "Ван Остервійк проти Бельгії", п.п. 36-40). Отже, ефективність засобу захисту оцінюється не абстрактно, а з урахуванням обставин конкретної справи та ситуації, в якій опинився позивач після порушення.

33. Відповідно до частини першої статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. При цьому за своєю суттю правосуддя визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 п. 9 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003).

34. Питання ефективності правового захисту аналізувалося у рішеннях національних судів. Зокрема, у рішенні від 16.09.2015 у справі № 21-1465а15 Верховний Суд України дійшов висновку, що рішення суду, у випадку задоволення позову, має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду. Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

35. Верховний Суд у своїй практиці неодноразово покликався на те, що "ефективний засіб правового захисту" у розумінні ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації - не відповідає зазначеній нормі Конвенції. (Постанова Великої палати Верховного Суду від 28.03.2018 у справі № 705/552/15-а, постанови Верховного Суду від 18.04.2018 у справі №826/14016/16 СМ, від 11.02.2019 у справі № 2а-204/12 ).

36. Велика Палата Верховного Суду в постанові від 06.11.2019 у справі № 509/1350/17 оцінюючи ефективність обраного судом способу захисту (зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву) зазначила, що суд має право визнати бездіяльність суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язати вчинити певні дії. Суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. 

37. Тобто, застосування такого способу захисту прав та інтересів позивача як зобов`язання уповноваженого органу прийняти конкретне рішення про надання відповідного дозволу, є правильним, коли уповноважений орган розглянув клопотання заявника та прийняв рішення, яким відмовив в його задоволенні.

38. У такому разі, суд під час перевірки підстав прийняття рішення, перевіряє конкретні підстави відмови в наданні дозволу. У разі визнання незаконності підстав, що стали причиною прийняття рішення про відмову в наданні дозволу, доцільним способом захисту є власне зобов`язання уповноваженого суб`єкта прийняти конкретне рішення, а не зобов`язання повторно розглянути клопотання. Оскільки клопотання вже було розглянуто, рішення прийнято, тому повторний розгляд клопотання не захистить прав заявника.

39. Відсутні підстави для зобов`язання відповідача надати дозвіл, якщо уповноважений орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен був ухвалити за законом.

40. Позивач звертався до відповідача із заявою від 23.04.2019 про надання дозволу на перевезення територією України вибухових матеріалів, за наслідками розгляду якої суб`єкт владних повноважень листом від 27.05.2019 повернув матеріали для опрацювання, оскільки  у наданих ПП "Фобос" документах відсутні відомості щодо охорони вибухових матеріалів відповідно до вимог Інструкції від 21.08.1998 №622, а саме: вказано виріб "Форт 17Р" із зазначенням його реєстраційного номеру, та калібру 9 мм, який не віднесений до категорії зброї будь-якого типу. 

41. Водночас, як зазначалось, судом встановлено у володінні ПП "Фобос" є в наявності вогнепальна зброя у вигляді пристроїв "Форт-17Р", перелік яких був вказаний позивачем у заяві від 23.04.2019 №441, тому відмова відповідача у наданні дозволу на перевезення вибухових матеріалів, викладена у листі від 27.05.2019, яка ґрунтується на відсутності відомостей про охорону вибухових матеріалів вогнепальною зброєю, є протиправною.

43. Отже, оскільки надання позивачу відмови у наданні дозволу на перевезення вибухових матеріалів з визнана судом протиправною, то в даному випадку належним способом захисту порушеного права є саме зобов`язання відповідача надати позивачу згаданий дозвіл.

44. Таким чином, суд першої інстанції не захистив належним чином порушені права позивача та виходив з помилкових мотивів про дискреційність повноважень суб`єкта владних повноважень щодо надання дозволу на перевезення вибухових матеріалів.

45. Безпідставним є посилання відповідача на те, що оскільки позивач не мав правових підстав для володіння зброєю з метою реалізації функцій з охоронної діяльності, то у НПУ, на момент розгляду звернення, не було підстав для надання дозволу на перевезення територією України вибухових речовин, позаяк такі підстави не були покладені в основу оскаржуваного рішення про відмову у наданні дозволу на перевезення вибухових матеріалів.

46. Не заслуговують на увагу доводи позивача про те, що суд першої інстанції безпідставно викликав в якості свідка ОСОБА_1 , оскільки з урахуванням вимог ст. 66 КАС України   ОСОБА_1 не належить до осіб, які не можуть бути допитані як свідки. Крім того, виклик свідка є правом суду, який здійснює повний та всебічний розгляд справи.

47. Доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновки суду першої інстанції та не дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в оскаржуваній частині.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНИХ СКАРГ.

48. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

49. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

50. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

51. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

52. Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає.

53. Переглянувши судове рішення в межах доводів апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання Національної поліції України видати ПП "Фобос" дозвіл на перевезення територією України вибухових матеріалів, допустив неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення в цій частині та ухвалення нового рішення про задоволення даної позовної вимоги. У зв`язку з цим апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню. У решті рішення суду прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновків прийнятого судом рішення, а тому іншу його частину слід залишити без змін.

VІІ. СУДОВІ ВИТРАТИ

54. Відповідно до платіжних доручень № 2969 від 13 червня 2019 року, № 3220 від 26.02.2020 позивач сплатив судовий збір за подачу адміністративного позову 3842,00 грн та апеляційної скарги в сумі 3153 грн.

55. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року в зв`язку із частковим задоволенням позову ПП "Фобос" відшкодовано сплачений судовий збір у сумі 1921 грн за рахунок бюджетних асигнувань Національної поліції України.

56. Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі , або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

57. Таким чином, до стягнення на користь позивача належить сплачений судовий збір в розмірі 5074 грн (1921 за подачу адміністративного позову + 3153 за подачу апеляційної скарги) за рахунок бюджетних асигнувань Національної поліції України.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Фобос" задовольнити  повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року скасувати в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання Національної поліції України видати Приватному підприємству "Фобос" дозвіл на перевезення територією України вибухових матеріалів.
Ухвалити у цій частині нову постанову, якою зобов`язати Національну поліцію України видати Приватному підприємству "Фобос" дозвіл на перевезення територією України вибухових матеріалів.
У решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відшкодувати Приватному підприємству "Фобос" сплачений судовий збір у сумі 5074 грн за рахунок бюджетних асигнувань Національної поліції України. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  26 червня 2020 року.

Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сушко О.О.    Залімський І. Г.