Постанова
Іменем України
 
17 вересня 2020 року
м. Київ
справа №  273/1523/17
провадження № 51- 5869 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
засудженого                           ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції 
захисника                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 вересня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 лютого 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017060090000639, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полонне Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 
1) вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 20 червня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75, 76, 104 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 
2) вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 21 листопада 2011 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді 3 років 10 днів позбавлення волі;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст.186КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Баранівського районного суду Хмельницької області від 17 вересня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за: ч. 3 ст. 289 ККУкраїни до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ч. 2 ст. 186 ККУкраїни до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст. 70 ККУкраїни, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 попереднє ув`язнення в строк покарання. 
Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 24 лютого 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 засуджено за те, що він, 19 квітня 2017 року, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, перебуваючи в салоні транспортного засобу марки ВАЗ 21113 д.н.з. НОМЕР_1 , шасі №  НОМЕР_2 , 2001 року випуску, яким керував водій ОСОБА_8 , рухаючись в м. Баранівка у напрямку м. Новоград-Волинський Житомирської області, приблизно о 01 год за 200 метрів до інформаційно-вказівного дорожнього знаку 5.46 «Кінець населеного пункту Баранівка», вирішили умисно, шляхом застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_8 , заволодіти його транспортним засобом. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 , перебуваючи на задньому сидінні вказаного транспортного засобу, шляхом накидання мотузки та удавлення шиї ОСОБА_8 , примусив останнього зупинити транспортний засіб на узбіччі дороги. Після цього, ОСОБА_6 разом з особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, перемістили потерпілого ОСОБА_8 на заднє сидіння автомобіля та зв`язали буксирним тросом, який знайшли в багажнику. Після цього, особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, сіла за кермо вказаного транспортного засобу та спільно з ОСОБА_9 продовжили рух у напрямку м. Новоград-Волинський. 
В подальшому, цього ж дня, приблизно о 02 год, ОСОБА_6 разом з особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, рухаючись на транспортному засобі, яким вони заволоділи, та в якому на задньому сидінні перебував зв`язаний потерпілий ОСОБА_8 , через несправність автомобіля зупинились навпроти будинку №5 по вул. Потапова в м. Новоград-Волинський та реалізовуючи свій умисел на відкрите заволодіння майном ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, відкрито викрали у нього грошові кошти та мобільний телефон, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1000 грн. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальністьта закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення та невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особі в суді. Стверджує, що в матеріалах кримінального провадження є докази, які свідчать про непричетність до вчинення кримінальних правопорушень, проте судами вони не були взяті до уваги. Вважає, що було порушено його право на захист, оскільки відбулась заміна захисників без його згоди. Зазначає  про порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України.
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальністьта призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що судом першої інстанції не оцінено докази винуватості ОСОБА_6 з точки зору їх належності, допустимості та достатності. Вважає недоведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України. Крім того, на думку захисника було порушено право ОСОБА_6 на захист, оскільки під час досудового розслідування відбулась заміна захисників без згоди засудженого. Стверджує, що також було порушено право ОСОБА_6 на перехресний допит потерпілого, оскільки останній був відсутній під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. На думку захисника, апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою, порушив вимоги ст. 419 КПК України, оскільки не дав відповіді на її доводи.
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу повністю, а касаційну скаргу свого захисника частково.
Захисник  ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , під час касаційного розгляду, просив задовольнити подану ним касаційну скаргу повністю, а касаційну скаргу засудженого – частково.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор вважав за необхідне касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому, згідно з положеннямист. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів ст. 10 Загальної декларації прав людини та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також норм ст. 7 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» та ст. 21 КПК України, кожна людина для визначення своїх прав і обов`язків та для встановлення обґрунтованості пред`явленого їй кримінального обвинувачення має право на те, щоб її справу було розглянуто гласно з дотриманням усіх вимог справедливості незалежним і неупередженим судом. 
Крім того, відповідно до  положень підпункту «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
Нормами ст. ст. 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо і не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або які були отримані в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
За змістом ч. 1 ст. 225 КПК України, у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 353 КПК України допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених частинами другою, третьою, п`ятою – чотирнадцятою статті 352 цього Кодексу.
За змістом ч. 7 ст. 352 КПК України, після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання.
Відповідно до положень ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист, порушення права на перехресний допит.
Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ), неодноразово у своїх рішеннях констатував порушення п.1 і пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зокрема, ЕСПЛ у рішенні від 06 жовтня 2015 року у справі «Карпюк та інші проти України» (заява №№ 30582/04 і 32152/04), яке набуло статусу остаточного 06 січня 2016 року, визнав порушення п. 1 і пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободвнаслідок того, що заявників – учасників громадської акції «Україна проти Кучми» – було позбавлено права на допит свідків (потерпілих) обвинувачення у кримінальній справі щодо них. Так, ЄСПЛ у п. 106 зазначив, що пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободвтілює у собі принцип, відповідно до якого до засудження обвинуваченого усі докази проти нього зазвичай повинні піддаватись у його присутності під час відкритого судового засідання  з метою забезпечення змагальності процесу. Винятки з цього принципу можливі, але вони не повинні порушувати прав на захист, які, як правило, вимагають надання обвинуваченому належної та відповідної можливості поставити під сумнів показання свідка обвинувачення та допитати його, як під час надання свідчень, так і на більш пізній стадії провадження (див. рішення у справі «Лука проти Італії», заява №33354/96, п. 39). Якщо обвинувальний вирок виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, яку обвинувачений не мав можливості допитати особисто чи домогтися її допиту під час розслідування справи або судового розгляду, права сторони захисту можуть бути обмеженими настільки, , що це суперечитиме гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(див. рішення у справі «Аль-Хаваджа та Тагері проти Сполученого Королівства, заяви №№ 26766/05 і 2228/06, п. 119).
У рішенні від 19 листопада 2009 року, яке набуло статусу остаточного 10 лютого 2010 року, у справі «Колесник проти України» (заява №17551/02, ЄСПЛ постановив, що мали місце порушення п. 1 і пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, внаслідок яких суд першої інстанції не допитав ключових свідків обвинувачення, а ОСОБА_10 не мав можливості поставити їм запитання ані на очній ставці, ані на етапі розслідування, ані під час судового розгляду.
У рішенні від 12 грудня 2008 року у справі «Луценко проти України» ЄСПЛ зазначив, що, беручи до уваги той факт, що пан ОСОБА_11 , якому заявник не мав можливості поставити питання у відкритому судовому засіданні, давав свої зізнавальні показання в умовах незабезпечення його відповідними процесуальними гарантіями проти самообвинувачення і що ці показання було використано вирішальною мірою для встановлення фактів, які мали істотне значення для кваліфікації дій заявника, визнав, що це обмежило права захисту настільки, що справедливість розгляду справи в цілому виявилася підірваною, а отже мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
Верховний Суд звертає увагу, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених  главою 31 КПК України.
Згідно з нормами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою його захисника ОСОБА_7 , апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції послався у вироку як на беззаперечний доказ винуватості ОСОБА_6 , поміж іншого, на показання потерпілого ОСОБА_8 , які останній давав як під час прийняття заяви про вчинення злочину, так і під час слідчого експерименту. 
Потерпілий ОСОБА_8 неодноразово викликався до суду у встановленому законом порядку, про що свідчать судові повістки про його виклик, які, за закінченням строку зберігання, повертались до суду першої інстанції у зв`язку з тим, що він їх не отримував.
Водночас потерпілий ОСОБА_8 звертався до суду з трьома різними заявами про розгляд справи щодо ОСОБА_6 без його безпосередньої участі: спочатку зазначив про те, що упізнати ОСОБА_6 не зможе і просить проводити судові засідання без нього – заява від 22 січня 2018 року (а. к. п. 52, т. 1), потім надіслав нотаріально завірену заяву, в якій зазначив, що ОСОБА_6 не перебував у його автомобілі, та просить суд проводити розгляд без його участі у зв`язку з хворобою матері – заява від 12 лютого 2018 року (а. к. п. 61, т. 1), і остання заява, в якій ОСОБА_8 вказав, що відмовляється від попередніх заяв та просить зробити висновок про винуватість ОСОБА_6 самостійно (а. к. п. 68, т. 1).
Будь-яких медичних документальних доказів щодо стану здоров`я його матері, на підставі яких він просив проводити судові засідання без його участі, матеріали кримінального провадження не містять.
Суд першої інстанції, визнав зазначені обставини щодо неможливого прибуття потерпілого в судове засідання поважними причинами та розглянув кримінальне провадження без участі ОСОБА_8 .
При цьому суд не врахував думок засудженого ОСОБА_6 та його захисника, які упродовж судового розгляду наполягали на виклику цього свідка обвинувачення в судове засідання. Стверджували, що допит потерпілого ОСОБА_8 у суді є необхідним для встановлення істини у справі. 
Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі прямо вказував на те, що суд першої інстанції безпідставно обґрунтував визнання вини засудженого на показаннях потерпілого, якого безпосередньо не допитував, чим порушив його право на захист. Стверджував, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на недопустимих доказах, отриманих внаслідок істотного порушення кримінального процесуального закону, а саме вимог ст. 95 КПК про безпосереднє дослідження доказів. Наголошував, що суд не вправі обґрунтувати судове рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Просив скасувати вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Також наголошував, що для з`ясування всіх обставин справи та усунення розбіжностей, розгляд кримінального провадження без участі в ньому потерпілого є неможливим.
Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження, зазначив зміст апеляційної скарги захисника, однак належним чином доводів зазначених в ній не перевірив, не дослідив доказів, про які йшлося в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 , не навів переконливих мотивів для їх спростування та не зазначив підстав, через які їх скаргу залишив без задоволення 
Відхиляючи доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд зазначив, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 289 КК України, підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні. При цьому апеляційний суд перерахував в ухвалі докази, на які послався суд першої інстанції у вироку. Як основний доказ винуватості ОСОБА_6 апеляційний суд також зазначив показання потерпілого ОСОБА_8 , які той давав слідчому в ході слідчого експерименту та під час прийняття заяви про вчинення злочину, та які не досліджував суд у судовому засіданні безпосередньо, при цьому не навів достатніх мотивів, з яких визнав доводи скаржника про порушення права на захист необґрунтованими. 
Зазначене свідчить про невиконання судом апеляційної інстанції покладеного на нього ч. 3 ст. 404 КПК обов`язку дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, проте про дослідження яких учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції. 
Ураховуючи наведене, доводи касаційних скарг про недотримання апеляційним судом вимог процесуального закону та істотне порушення права засудженого на захист у зв`язку з відсутністю у допиті в судовому засіданні свідка обвинувачення – потерпілого ОСОБА_8 , через порушення права на перехресний допит, та не дав оцінки цьому доказу з огляду на п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК України, є слушними. 
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що порушення апеляційним судом вимог статей 370, 404, 419, 23 КПК України перешкодило суду ухвалити законне та вмотивоване рішення, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в цьому ж суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити наведені в апеляційних скаргах доводи, розглянути справу, дотримуючись забезпечення гарантій прав людини та її основоположних свобод, і ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам закону. 
Крім того, у зв`язку з тим, щов судовій палаті з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду правосуддя здійснюють всього вісім суддів, шість із яких брали участь вже у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 під час досудового розслідування, що унеможливлює утворення складу суду для судового розгляду, відповідно до матеріалів провадження, а тому колегією суддів прийнято рішення про направлення кримінального провадження на новий розгляд до Вінницького апеляційного суду.
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК України). У свою чергу, ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід.
Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК України), з огляду на необхідність попередження ризику переховування  ОСОБА_6 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного вироком суду, враховуючи, що він обвинувачуються, в тому числі, у вчиненні особливо тяжкого злочину, суд вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в цьому ж суді апеляційної інстанції.
Обрати засудженому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді утримання під вартою строком 60 діб, тобто до 16 листопада 2020 року.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                               ОСОБА_3