ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 818/1266/16
адміністративне провадження № К/9901/17924/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Смоковича М.І.,  Шевцової Н.В., 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Сумській області, третя особа - Начальник Головного управління Національної поліції в Сумській області Лушпієнко М.М.,  про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,  провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Сумській області на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2016 року (головуючий суддя - Опімах Л.М.) та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року (головуючий суддя - Катунов В.В., судді - Бершов Г.Є., Ральченко І.М.) у справі № 818/1266/16.

І. Суть спору
Короткий зміст позовних вимог
06 жовтня 2016 року позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Сумській області, третя особа Начальник Головного управління Національної поліції в Сумській області Лушпієнко М.М., в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ по особовому складу №268 о/с Головного управління Національної поліції в Сумській області від 22 вересня 2016 року згідно з яким позивача звільнено зі служби з поліції з посади інспектора Білопільського відділення поліції (м.Білопілля) Головного управління Національної поліції в Сумській області.
- поновити позивача на службі в Головному управлінні Національної поліції в Сумській області на посаді інспектора Білопільського відділення поліції (м.Білопілля) Головного управління Національної поліції в Сумській області.
- стягнути з Головного управління Національної поліції в Сумській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 вересня 2016 року по день прийняття постанови суду про поновлення на роботі.
- звернути постанову суду до негайного виконання в частині поновлення позивача на службі в Головному управлінні Національної поліції в Сумській області на посаді інспектора Білопільського відділення поліції (м.Білопілля) Головного управління Національної поліції в Сумській області та в частині стягнення з відповідача заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
- стягнути з відповідача судові витрати.
Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на протиправність спірного наказу з огляду на положення ст. 57 Закону України «Про національну поліцію» , Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465 та Закону України «Про професійний розвиток працівників», оскільки, як вважає позивач, він не підлягав атестації взагалі, оскільки його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівень з`ясовувались при призначенні його на службу в поліцію. Крім того, зауважує, що оцінка його професійного рівня та кваліфікації атестаційною комісією проведена за критеріями, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою та не передбачені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління національної поліції в Сумській області, третя особа: начальник Головного управління Національної поліції в Сумській області Лушпієнко М.М. про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.
Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Сумській області від 22 вересня 2016 року №268 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби з поліції з посади інспектора Білопільського відділення поліції ( м.Білопілля) Головного управління Національної поліції в Сумській області.
Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора Білопільського відділення поліції ( м.Білопілля) Головного управління Національної поліції в Сумській області.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Сумській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 5109 грн 72 коп.
Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітку в межах стягнення за один місяць в сумі 4645 грн.20 коп.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Сумській області на користь ОСОБА_1 2450,00 грн в рахунок відшкодування судових витрат.   
Ухвалюючи рішення у справі, суди зазначили, що прийнявши позивача на службу до поліції, відповідач визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним ст. 49 положень Закону України "Про Національну поліцію". При цьому наказ не містить застережень щодо прийняття позивача на службу або щодо призначення на посаду на визначений строк або до проходження атестації. Суди вказали, що індивідуальні підстави, визначені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення начальником Головного управління Національної поліції в Сумській області атестації позивача також були відсутні. Крім того, на думку судів, проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є протиправним. Таким чином, суди дійшли висновку, що призначення та проведення атестування позивача є протиправним, у зв`язку з чим протиправним є і висновок атестаційної комісії №10 ГУНП в Сумській області про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді. Приймаючи рішення про поновлення позивача на займаній посаді суди дійшли висновку про наявність підстав для стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 5109,72 грн. а також витрат на правову допомогу у розмірі 2450,00 грн.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
10 січня 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Головного управління Національної поліції в Сумській області на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року, в якій відповідач просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. 
На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник вказує на те, що наказ про проведення атестації, в тому числі і позивача, прийнято відповідно до вимог законодавства. Позивач за результатами тестування на загальні здібності отримав 17 балів із 60, а щодо знання законодавчої бази - 14 балів з 60, тобто не набрав необхідної кількості балів необхідних для успішного проходження тестування за кожним тестом. При проведенні співбесіди позивач також не зміг надати правильні відповіді на запитання членів комісії. Зауважує, що у складі атестаційної комісії були відсутні особи, які могли бути упередженими чи необ`єктивними. Скаржник зазначає, що оскільки атестування позивача було проведено в межах наданих повноважень атестаційним комісіям та у спосіб, передбачений Законом України «Про національну поліцію» і наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, наказ про звільнення позивача зі служби, прийнятий на підставі результатів проведеної атестації, є обґрунтованим та законним.   
Ухвалою Верховного Суду від 30 червня 2020 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач з 2008 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, 07 листопада 2015 року   призначений на посаду інспектора Білопільського відділення поліції ( м.Білопілля) ГУ НП з присвоєнням спеціального звання «старший лейтенант поліції». ( а.с. 11, 13,23-27).
Згідно наказу начальника Головного управління Національної поліції в Сумській області №160 від 11.02.2016 прийнято рішення про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Сумській області з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, з посиланням на вимоги ст..57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 №1465. ( а.с.51).
На підставі вказаних норм законодавства, позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за загальним тестом - 28 балів з 60, та за професійним - 14 балів з 60.
Після проведення тестування позивача було запрошено на співбесіду, яка з ним була проведена 11.08.2016, результати проведеного з позивачем атестування Атестаційною комісією №10 ГУНП в Сумській області було оформлено протоколом ОП№15.00021211.0050766 від 11.08.2016 (а.с.17). Зі змісту даного протоколу вбачається, що атестаційною комісією було прийняте рішення більшістю голосів (за - 5, проти - 0), що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з наступного: низький рівень знань, низька мотивація, низьке управління змінами.
З даним висновком позивач ознайомлений 11.08.2016 (а.с.21).
На підставі висновку 22 вересня 2016 року наказом начальника Головного управління Національної поліції в Сумській області Лушпієнка М.М.   №268 о/с позивача звільнено зі служби в поліції на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» ( через службову невідповідність) ( а.с.12).
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VIII) визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.
Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Частиною 1 статті 58 Закону №580-VIII передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.
Згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
Згідно частини 2 та 3 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.
Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
На виконання вимог ч. 5 ст. 57 Закону №580-VIII, наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція № 1465).
Відповідно до п. 3 Розділу І Інструкції №1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Згідно з п. 8 розділу IV Інструкції №1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов`язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров`я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.
Відповідно до п. п. 15, 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження). 
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу, що предметом оскарження може бути як рішення (висновок) атестаційної комісії в сукупності з наказом про звільнення, так і окремо наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.
При цьому, висновок атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами по справі незалежно від того є він предметом спору чи ні. При вирішенні питання щодо правомірності звільнення поліцейського через службову невідповідність, суди мають також надати оцінку аргументам скаржника щодо наявності підстав проведення його атестування.
Зі змісту встановлених судами обставин випливає, що позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».
Отже, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено в листопаді 2015 року на момент видання наказу про призначення на посаду.
Разом з цим, приписами пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції.
Перелік підстав проведення атестування поліцейських, передбачений статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію», є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а) які претендують на вищу посаду; б) щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність. Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».
При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про Національну поліцію».
Колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв`язку з вичерпними підставами, визначеними в частині другій згаданої статті.
Також колегія суддів вважає, що рішення керівника поліції не може бути самостійною підставою для проведення атестування, оскільки вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений в частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Натомість, ч. 4 ст. 57 цього Закону визначає особу, яка, за наявності підстав, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування. 
Під час розгляду цієї справи відповідачем не доведено наявність підстав для проведення атестування, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».
Проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», суперечить вимогам цього закону.
Також Суд зазначає, що статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено такої підстави для проведення атестування як проходження його в добровільному порядку. 
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення. 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29 квітня 2020 року у справі №818/1032/16.
Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами першої та апеляційної інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено. 
Частиною першою статті 350 КАС України (в чинній редакції) передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанції - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судових рішень відсутні.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, - 

ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Сумській області залишити без задоволення.
Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року у справі № 818/1266/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич М.І. Смокович   Н.В. Шевцова