ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 вересня 2020 року
м. Київ
 
справа № 414/2798/18
провадження № 51-1257км20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
виправданого                                            ОСОБА_6 , 
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційнускаргу прокурора                     ОСОБА_8 на ухвалу Луганського апеляційного суду від 2 грудня 2019 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканцяАДРЕСА_1 , 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі ? КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Кремінського районного суду Луганської області від 3 червня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці. 
 
На підставі частин 1, 4 ст. 71 КК до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 21 листопада 2017 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік                             і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
 
Згідно з вироком районного суду  ОСОБА_6 наприкінці вересня 2018 року, більш точної дати встановити неможливо, перебуваючи біля звалища, що за                    АДРЕСА_1 , виявив кущ дикорослої рослини коноплі і у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
 
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 , діючи повторно, зірвав декілька гілок конопель, після чого переніс їх за місцем свого мешкання за адресою:                                      АДРЕСА_2 , де залишив сушитись у сараї за вказаною адресою. Тим самим він вчинив повторне незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
 
Луганський апеляційний суд ухвалою від 2 грудня 2019 року вирок Кремінського районного суду Луганської області від 3 червня 2019 року скасував та кримінальне провадження стосовно  ОСОБА_6 закрив з підстав передбачених                          п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
 
Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Луганського апеляційного суду від 2 грудня 2019 року і направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Вважає, що рішення суду прийнято з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Скаржиться на те, що порушено принцип безпосередності дослідження доказів, передбачений ст. 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК), суд за власною ініціативою перейшов до дослідження доказів, порушивши принцип змагальності, надав неправильну правову оцінку встановленим під час судового розгляду обставинам, визнавши фактичні дані проведеного огляду місця події недопустимими доказами, переоцінив ухвалу слідчого судді, необґрунтовано вказав, що ОСОБА_9 провів слідчу дію, а саме огляд іншого володіння особи, а також зазначив про відсутність згоди ОСОБА_6 на огляд його домоволодіння.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. При цьому вказав, що суд з власної ініціативи дослідив докази, був упередженим та не допитав свідків.
 
Захисник та  ОСОБА_6 просили касаційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення без зміни.
 
Мотиви Суду
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
 
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді провадження в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
 
Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок                  і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку.
 
За вимогами ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Згідно із судовими рішеннями, суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав  ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та призначив йому покарання з урахуванням положень    ст. 71 КК.
 
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, прокурор та захисник, який діяв в інтересах  ОСОБА_6 , подали апеляційні скарги. Так, прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просив скасувати вирок у частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості злочину й особі обвинуваченого через м`якість.
 
Захисник в апеляційній скарзі просив визнати невинуватим ОСОБА_6 за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого                           ч. 2 ст. 309 КК, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за вказаними апеляційними скаргами, визнав недопустимим протокол огляду місця події від 3 жовтня 2018 року у зв`язку з тим, що огляд було проведено всупереч вимогам КПК та всі похідні від нього докази, скасував вирок суду першої інстанції та закрив провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості  ОСОБА_6 в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
 
Оцінюючи доводи прокурора, викладені в касаційній скарзі, встановлені судами фактичні обставини та мотиви, наведені в ухвалі апеляційного суду, Верховний Суд доходить наступних висновків.
 
Згідно зі ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.
 
Доводи прокурора про порушення апеляційним судом вимог статей 23, 404 КПК, через те, що суд не допитав свідка ОСОБА_9 , а використав його показання, дані ним у суді першої інстанції, є необґрунтованими, оскільки апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити докази в тому випадку, коли дає їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Як вбачається з ухвали апеляційного суду та вироку суду першої інстанції, апеляційний суд іншої оцінки фактичним даним, які повідомив вказаний свідок, не давав, а послався виключно на ті обставини, які свідок повідомив у суді першої інстанції і щодо достовірності яких сторона обвинувачення не заперечувала.
 
Доводи про те, що апеляційний суд в порушення вимог КПК із власної ініціативи дослідив докази, є необґрунтованими, оскільки суд діяв у межах повноважень, більш того, якщо апеляційний суд вбачає можливість поліпшення становища обвинуваченого в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості поза розумним сумнівом. 
 
Суд зазначає, що відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд під час ухвалення судового рішення. Згідно зі ст. 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
 
За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.                   У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після огляду.
 
Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
 
За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що формальною підставою для проведення огляду місця події стало повідомлення ДОП Кремінського ВП ОСОБА_9 до чергової частини СМ Кремінського ВП ГУНП в Луганській області про те, що під час перевірки осіб, умовно засуджених, за місцем мешкання ОСОБА_6 він виявив, що останній вживав наркотичні речовини (канабіс) шляхом куріння та в господарчій будівлі в нього зберігається канабіс для куріння без мети збуту.
 
Наведене свідчить про те, що працівник поліції ОСОБА_9 , який не є слідчим у розумінні п. 17 ч. 1 ст. 3 КПК, а тому не є особою, уповноваженою на проведення слідчих дій, фактично провів слідчу дію ? огляд іншого володіння особи, проведення якої згідно з вимогами  ч. 2 ст. 237, ч. 1 ст. 233, ч. 7 ст. 223 КПК також потребує лише добровільної згоди особи, яка ними володіє, або дозволу слідчого судді та обов`язкової участі понятих. В цей же день під час огляду слідчим господарської споруди було виявлено речовину, яка відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 9 жовтня 2019 року № 19/113/8-2/919е є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, ? канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 14,80 г.
 
Крім того, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено 4 жовтня 2018 року о 9:02, після завершення огляду слідчим 3 жовтня 2018 року о 15:08. 
 
Заяву ОСОБА_6 про дозвіл на огляд житла чи іншого володіння особи не можна брати до уваги як безумовну підставу для проникнення до житла чи іншого володіння без ухвали слідчого судді. Як уже зазначав Верховний Суд у своїх попередніх рішеннях (постанови від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14-к, від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к), для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись наявністю письмового підтвердження такої згоди.
 
Так, у судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 показав, що працівник поліції ОСОБА_9 зайшов до приміщення його будинку і сараю без його згоди, також цей працівник поліції вказав, що, на його погляд, ОСОБА_6 перебував у стані наркотичного сп`яніння, був «заторможений», мова була млява, що ставить під сумнів добровільність згоди на проведення огляду.
 
Так, згідно зі ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
 
Європейський суд з прав людини у рішенні від 7 листопада 2013 року у справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинно бути виправданим у розумінні п. 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився за законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, у яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.
 
Як вбачається з клопотання до слідчого судді про проведення обшуку від 4 жовтня 2018 року, слідчий ставив питання про проведення обшуку по слідчій дії, яка була виконана до внесення в ЄРДР, як огляд місця події.
 
Згідно вказаного клопотання слідчий суддя дав дозвіл на проведення обшуку по слідчим діям, які були проведені до внесення в ЄРДР.
 
Зважаючи на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що вказана слідча дія відбулася з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а протокол огляду місця події від 3 жовтня 2018 року цілком правомірно було визнано недопустимим доказом.
 
Посилання прокурора на недослідження диску з відеозаписом огляду є необґрунтованими, оскільки цей диск є додатком до протоколу огляду, фактичні дані якого визнано недопустимими доказами.
 
Також Судом встановлено, що 2 березня 2020 прокурор подав касаційну скаргу, яка не містила доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Касаційна скарга прокурора по результатам усунення недоліків була подана поза межами строку касаційного оскарження з доповненнями, в яких ставиться додатково питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування до ОСОБА_6 положень ст. 309 КК, таким чином прокурор ставить питання про погіршення становища особи поза строками касаційного оскарження, що є порушенням положень статей 403, 432 КПК, тому його доводи в цій частині не можуть бути предметом розгляду під час касаційного провадження.
 
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції на підставі об`єктивної оцінки кожного наданого стороною обвинувачення доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку зробив обґрунтований висновок про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, і вичерпання можливостей їх отримати.
 
Таким чином, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що доводи прокурора, викладені в касаційній скарзі, є необґрунтованими.
 
Ухвала суду апеляційної інстанції належно вмотивована та відповідає приписам статей 370, 374, 419 КПК.
 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би тягли за собою безумовне скасування судового рішення, суд касаційної інстанції не вбачає.
 
З урахуванням викладеного, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду ? без зміни.
 
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
 
ухвалив:
 
Ухвалу Луганського апеляційного суду від 2 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 ? без задоволення.     
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною                                  й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                       ОСОБА_3