Постанова
Іменем України 
 
20 липня 2020 року
м. Київ
 
справа № 753/10992/19
провадження № 51-742км20  
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,                                   
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання                   ОСОБА_4 ,
 
прокурора                                                       ОСОБА_5 ,
 
захисника                                                         ОСОБА_6 ,
 
засудженого                                                    ОСОБА_7 ,
 
потерпілого                                                     ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_9 і потерпілого ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2019 року та ухвалу Київського  апеляційного суду від 04 грудня 2019 року щодо

 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України та Португалії, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там саме, офіційно не працюючого, раніше не судимого, 
 
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 Кримінального кодексу України (далі — КК). 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2019 рокуОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ст. 128 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК його звільнено від відбуття покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
 
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого витрати на лікування в розмірі  4767,15 грн та моральну шкоду в розмірі 50 000 грн, а на користь держави – вартість послуг з проведення судово-медичної експертизи в розмірі 2152,50 грн.    
 
За цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у необережному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження за таких обставин. 
 
24 березня 2019 року приблизно 22:30 ОСОБА_7 перебував на балконі квартири АДРЕСА_2 , де став свідком словесного конфлікту між ОСОБА_8 і ОСОБА_10 та зробив зауваження ОСОБА_8 , на що останній не відреагував. Через кілька хвилин             ОСОБА_7 спустився на перший поверх будинку, вийшов на вулицю та підійшов до поїзду №1 вказаного будинку, де перебував ОСОБА_8 . Там у ході спілкування між останніми розпочався словесний конфлікт, що переріс в обопільну штовханину, під час якої ОСОБА_7 схопив лівою рукою ОСОБА_8 за шию, а той у відповідь також схопив його руками за шию, від чого капюшон з голови ОСОБА_7 опустився йому на очі та обмежив видимість. У цей час ОСОБА_7 , не маючи умислу спричиняти ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити, завдав одного нецілеспрямованого удару кулаком правої руки в ділянку лівого ока потерпілому, спричинивши йому таким чином тяжкі тілесні ушкодження. 
 
Київський апеляційний суд ухвалою від 04 грудня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, апеляційну скаргу потерпілого задовольнив частково, вирок суду першої інстанції змінив та стягнув з ОСОБА_7 на користь потерпілого витрати на правову допомогу в розмірі 26 500 грн.
 
В іншій частині вирок залишено без змін.
 
Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги
 
Прокурор у касаційній скарзі зазначає, що вирок Дарницького районного суду м.Києва від 25 вересня 2019 року та ухвалу Київського  апеляційного суду від 04 грудня 2019 року прийнято з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вказані судові рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, як вважає прокурор, полягає в тому, що місцевий суд безпідставно застосував до засудженого положення ст. 75 КК.
 
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, на думку прокурора, є те, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 419 КПК, зокрема не надав вичерпних відповідей на доводи потерпілого з приводу безпідставного застосування до засудженого ст. 75 КК.
 
Потерпілий у касаційній скарзі зазначає, що вирок Дарницького районного суду м.Києва від 25 вересня 2019 року та ухвала Київського апеляційного суду від 04 грудня 2019 року постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вказані судові рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. Зокрема вказує, що місцевий суд неправильно кваліфікував дії засудженого, матеріали справи містять достатньо підстав для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 121 КК. Вважає, що суд першої інстанції призначаючи покарання не дотримався загальних засад призначення покарання, безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбуття покарання зі встановленням іспитового строку. У свою чергу суд апеляційної інстанції не дотримався вимог статті 419 КПК, не в повному обсязі дав відповіді на доводи, викладені в апеляційній скарзі, безпідставно відмовив у зміні вироку в частині стягнення із засудженого матеріальних збитків та залишив без відповіді питання щодо стягнення судового збору. Таким чином ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає положенням статей 94, 370, 404 КПК  
 
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
 
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримав касаційні скарги та просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
 
Потерпілий ОСОБА_8 підтримав доводи своєї касаційної скарги та скарги прокурора і просив суд їх задовольнити.
 
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7  не підтримали доводів касаційних скарг прокурора та потерпілого. Просять рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін, а касаційні скарги – без задоволення. 
 
Представник потерпілого ОСОБА_11 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання він не з`явився. Клопотань про його особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин неприбуття не надходило.
 
Потерпілий ОСОБА_8 повідомив, що свої інтереси буде захищати самостійно без участі представника. 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, потерпілого, захисника і засудженого, перевіривши доводи касаційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню на таких підставах. 
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ст. 128 КК.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час змагального судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Як убачається з касаційної скарги прокурора доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ст. 128 КК у касаційному порядку не оспорюються, однак потерпілий у касаційній скарзі не погоджується з такою кваліфікацією та вважає, що дії засудженого слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК.
 
Що стосується вказаних доводів потерпілого, то вони не є обґрунтованими оскільки,  відповідно до частин 1, 3 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. 
Крім того, згідно з приписами ч. 1 ст. 338 КПК під час судового розгляду лише прокурор наділений повноваженнями змінити правову кваліфікацію, збільшивши обсяг обвинувачення.
 
Не є слушними доводи потерпілого щодо безпідставної відмови у стягненні з засудженого судового збору у розмірі 7500 грн сплаченого при подачі цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди. 
 
Так, відповідно до висновку зробленого у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у справі № 187/291/17 від 23 жовтня 2019 року при вирішенні у межах кримінального провадження цивільного позову стягнення судового збору з обвинуваченого (засудженого), який несе цивільну відповідальність, не допускається, адже таке стягнення суперечить закріпленим у статтях 2, 7, 9 КПК завданням кримінального провадження, засаді законності, не відповідає приписам ч. 5 ст. 128, статей 118, 119, 370 цього Кодексу та істотно порушує гарантоване особі право на розгляд справи щодо неї з додержанням вимог передбачених вказаним Кодексом. 
 
Крім цього, ч. 1 ст. 128 КПК визначено, що особа якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. 
Розгляд цивільного позову відповідно до вимог ч. 5 ст. 128 КПК у кримінальному провадженні здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
 
Згідно з п. 2, 6 ч. 1 ст. 5  Закону України «Про судовий збір» позивачі  у справах про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, а також смертю фізичної особи та відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення, звільнені від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях.
 
Вказані правові норми підлягають застосуванню щодо позовів про відшкодування будь-якої шкоди (майнової та моральної), за яку відповідач несе цивільну відповідальність згідно із Законом.
 
Виходячи з наведеного особи, які заявили цивільний позов у кримінальних провадженнях, звільняються від сплати судового збору з позовів про відшкодування моральної шкоди, завданої в результаті вчинення кримінального правопорушення.
 
Таким чином, якщо судовий збір сплачений помилково, то він підлягає поверненню у встановленому законом порядку, однак не може бути стягнений із засудженого.  Питання щодо повернення помилково сплаченого судового збору може бути вирішено в порядку виконання рішення суду.
 
Апеляційний суд у своєму рішенні зазначив мотиви, з яких виходив та положення закону якими керувався перевіряючи доводи потерпілого в частині його позовних вимог.
 
Що стосується доводів прокурора та потерпілого про недотримання апеляційним судом вимог ст. 419 КПК при ухваленні рішення і невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості у зв`язку із застосуванням ст. 75 КК Суд дійшов наступного висновку.
 
Залишаючи скаргу потерпілого без задоволення, апеляційний суд доводів  безпідставного застосування місцевим судом щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК не перевірив, хоча він у своїй скарзі на це посилався. Крім того, будь-яких висновків на спростування зазначених доводів потерпілого ухвала суду апеляційної інстанції не містить, а є лише посилання на безпідставність доводів сторони захисту щодо необхідності призначення   ОСОБА_7 покарання у виді виправних робіт. 
 
Таким чином не дотримавшись вимог ст.419 КПК, не давши відповідь на доводи потерпілого, апеляційний суд прийшов до передчасного висновку про можливість застосування до ОСОБА_7 приписів  ст.75, ст.76 КК України.
 
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування. 
 
За таких обставин зазначена ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно ретельним чином перевірити доводи потерпілого щодо негативної характеристики ОСОБА_7 , схильності його до насильницьких дій, поведінку під час вчинення злочину, відношення до скоєного, конкретні обставини справи та настання наслідків для здоров`я потерпілого у вигляді зниження гостроти зору на ліве око до 0,01 та інші обставини і врахувати їх під час перевірки обґрунтованості застосування положень ст.75, 76 КК,апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
 
Враховуючи викладене, Суд вважає за необхідне касаційні скарги прокурора та потерпілого у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7  задовольнити частково.
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційні скаргипрокурора ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Київського  апеляційного суду від 04 грудня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                                  ОСОБА_3