Постанова
Іменем України 
03 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 463/1128/19
провадження № 51-1833 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора        ОСОБА_6 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019140040000075, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ст. 390-1 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Личаківського районного суду м. Львова від 15 серпня 2019 року      ОСОБА_7 засуджено за ст. 390-1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14 грудня 2018 року був ознайомлений під особистий підпис із рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 30 листопада 2018 року про видачу обмежувального припису, згідно з яким ОСОБА_7 протягом 6 місяців було заборонено: перебувати у місці спільного проживання з потерпілою особою ОСОБА_8 на АДРЕСА_1 ; наближатись на відстань менше 300 метрів до місця проживання ОСОБА_8 та місця її роботи, а саме ЛЗШ № 82, що на вул. Шафарика, 13 у м. Львові; вести телефонні переговори з потерпілою особою ОСОБА_8 чи контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто або через третіх осіб. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 продовжив проживати у період часу з 11 січня 2019 року по 31 січня 2019 року на АДРЕСА_1 , чим порушив вимоги обмежувального припису, виданого рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 30 листопада       2018 року.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 15 серпня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінено. Засуджено ОСОБА_7 за ст. 390-1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі      50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування статей 69, 75, 76 КК України. При цьому вказує про те, що апеляційний суд встановив факт перебування на утриманні ОСОБА_7 його матері ОСОБА_10 , яка згідно з довідкою № 003786 від 12 листопада 1983 року є інвалідом першої групи та потребує стороннього догляду. Разом з тим апеляційний суд не врахував, що засуджений ОСОБА_7 з матір`ю не проживав та не міг здійснювати догляд за нею. Крім того, зазначає, що відповідно до довідки № 3 від 17 січня        2019 року встановлено й інших родичів ОСОБА_10 , які могли здійснювати догляд за нею. Вважає, що, дослідивши виключно довідку від 12 листопада 1983 року, апеляційний суд безпідставно застосував положення ст. 69 КК України та пом`якшив ОСОБА_7 покарання. Також вказує, що, змінюючи вирок у частині призначеного покарання, апеляційний суд не прийняв рішення щодо виключення з вироку місцевого суду посилання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, чим фактично звільнив останнього від сплати штрафу, що не узгоджується з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Як убачається зі змісту вироку, місцевий суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст. 390-1 КК України, а саме умисне невиконання обмежувального припису, з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення є правильною.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом загальних засад призначення покарання, безпідставне застосування положень статей 69, 75, 76 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як убачається зі змісту вироку, місцевий суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_7 , призначаючи йому покарання у виді обмеження волі та звільняючи останнього від його відбування з випробуванням, виходив з того, що засуджений вчинив злочин невеликої тяжкості, раніше не судимий, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують покарання засудженому, судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які б обтяжували покарання засудженому, в ході судового розгляду не встановлено.
Змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд зазначив, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність є слушними.
Так, санкція ст. 390-1 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до двох років.
Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
У ході перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури апеляційним судом встановлено, що відповідно до наявної у матеріалах провадження копії паспорта громадянина України ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто на момент постановлення вироку набув статусу особи, яка досягла пенсійного віку, а тому застосування до нього покарання у виді обмеження волі заборонено законом.
Разом з тим апеляційний суд дійшов переконання, що покарання у виді арешту, яке є у даному випадку безальтернативне, з огляду на тяжкість вчиненого злочину та особу ОСОБА_7 не відповідатиме основній його меті як заходу примусу, та призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу.
Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду та вважає їх обґрунтованими виходячи з наступного.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд, керуючись своїми дискреційними повноваженнями, вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Тобто з огляду на дискреційні повноваження суд за наявності для цього підстав також вправі призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини КК України.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. У будь-якому разі покарання має бути співмірним злочину, що передбачає врахування способу й об`єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
Про домірність призначеного покарання вчиненому злочину неодноразово звертається увага і в рішеннях Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ).
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ призначення покарання буде відповідати вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не просто за умови, якщо воно формально ґрунтується на вимогах закону (передбачено санкцією статті), але й за умови, що таке покарання у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».
Застосовуючи положення ст. 69 КК України та обираючи ОСОБА_7 більш м`яке покарання, ніж передбачене санкцією ст. 390-1 КК України, призначаючи йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, апеляційний суд виходив з того, що ОСОБА_7 визнав вину в повному обсязі, щиро розкаявся, є пенсіонером за віком, за місцем проживання характеризується задовільно, має матір-інваліда першої групи, яка потребує постійного догляду.
На переконання колегії суддів, таке покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
На цих підставах доводи касаційної скарги прокурора про те, що, призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України, апеляційний суд керувався виключно довідкою про стан здоров`я матері засудженого ( ОСОБА_10 , 1935 року народження), є безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.
Разом з тим, посилання прокурора про наявність інших родичів, які б могли доглядати за ОСОБА_10 , є припущеннями та з огляду на вимоги ст. 62 Конституції України не можуть бути використані судом під час призначення покарання.
Крім того, доводи касаційної скарги прокурора про те, що, змінюючи вирок у частині призначеного покарання, апеляційний суд не прийняв рішення щодо виключення із вироку місцевого суду посилання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, чим фактично звільнив останнього від сплати штрафу, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Як убачається з мотивувальної частини ухвали суду апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд вказував про необхідність призначення ОСОБА_7 більш м`якого, але реального покарання, внаслідок чого призначив покарання у виді штрафу, звільнення від відбування якого ст. 75 КК України не передбачено.
При цьому жодних посилань про необхідність застосування щодо засудженого положень статей 75, 76 КК України в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду не міститься.
Більше того, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, в резолютивній частині ухвали апеляційним судом також не зазначено про звільнення засудженого від відбування покарання, що свідчить про незастосування такого звільнення, а тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.
Разом з тим, на переконання колегії суддів, ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог процесуального закону, а отже не може вважатися законною.
Згідно з вимогами ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок місцевого суду в разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок місцевого суду і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;      2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Крім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано, зокрема, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до вироку Личаківського районного суду м. Львова від 15 серпня          2019 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 390-1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
В апеляційній скарзі, вказуючи про застосування місцевим судом закону, який не підлягав застосуванню, прокурором ставилось питання про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалення нового, яким призначити ОСОБА_7 реальне покарання за ст. 390-1 КК України у виді арешту на строк 2 місяці.
У свою чергу суд апеляційної інстанції, вважаючи призначене місцевим судом покарання занадто суворим, постановив ухвалу, якою змінив вирок суду та призначив ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
При цьому апеляційний суд не застосував ст. 75 КК України, оскільки звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не може бути застосовано до покарання у виді штрафу.
Тобто замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі, від відбування якого ОСОБА_7 був звільнений з випробуванням з встановленням іспитового строку, апеляційний суд призначив реальне покарання у виді штрафу, яке хоч і є менш суворим видом покаранням, але від відбування якого засуджений не може бути звільнений на підставі ст. 75 КК України, чим фактично погіршив становище засудженого.
А тому, враховуючи вимоги статей 420, 421 КПК України у їх взаємозв`язку, судове рішення у кримінальному провадженні за вказаних обставин апеляційним судом може бути ухвалено виключно у формі вироку, а не ухвали.
Така позиція колегії суддів узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеним у постанові від 03 лютого 2020 року у справі № 309/2466/18 (провадження № 51-2770 км 19), яким констатовано, що з огляду на положення статей 420, 421 КПК України рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, але яке підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, ухвалюється судом апеляційної інстанції у формі вироку.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що в даному випадку апеляційний суд не дотримався процесуальної форми судового рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути вказане порушення, належним чином виконати всі вимоги процесуального закону та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                             ОСОБА_3