П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 серпня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/7603/19	
Головуючий в 1 інстанції: Тополева Ю.В.
          
П`ятий  апеляційний адміністративний суд у складі колегії:    
доповідача - судді Стас Л.В.
суддів - Турецької І.О., Шеметенко Л.П. 
за участю секретаря - Худика С.А.
за участю представника апелянта - Картавцевої А.М.
за участю представника позивача - Ущаповського Р.В.
      
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 23 червня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови 

ВСТАНОВИВ:

       ОСОБА_1 ( далі - Позивач)   звернулась з позовом до  Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ( далі - Відповідач), в якому просила визнати незаконною та скасувати постанову відповідача № 841/19 по справі про адміністративне правопорушення від 05.12.2019 року про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-42 КУпАП та накладення адміністративного штрафу у розмірі 6800 грн., а також  закрити справу про адміністративне правопорушення.
      В обґрунтування позовних вимог зазначила, що її не було повідомлено належним чином ані про проведення перевірки, за результатами якої складено акт та протокол про адміністративне правопорушення, ані про дату, час та місце розгляду справи про притягнення до адміністративної відповідальності, чим порушено порядок розгляду справи про адміністративне правопорушення. Крім того, позивач зазначає, що позапланова перевірка проводилась контролюючим органом у листопаді 2019 року на об`єкті, який не знаходився у стадії будівництва, та був збудований ще до 05.08.1992 року. Також позивач зазначає, що спірна постанова винесена відповідачем із порушенням строків, передбачених ч. 1 ст. 38 КУпАП, що є підставою для її скасування. 

     Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 23 червня 2020 року - позов задоволено. 
     Скасовано постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 841/19 від 05 грудня 2019 року про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення - закрито.
     Стягнуто з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, код ЄДРПОУ 40199728,  адреса місцезнаходження: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6 на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 судовий збір у розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) гривень 40 копійок.
      В апеляційній скарзі, Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду від  05 грудня 2019 року - скасувати, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову. В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що дії здійснені Управлінням щодо перевірки та винесення постанови № 117/19 від 21.02.2019 року по справі про адміністративне правопорушення обґрунтовані, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано та без порушень прав позивача в процесі їх вчинення.
        
     У відзиві на апеляційну скаргу, позивач послався на доводи, ідентичні тим, що викладені в позовній заяві та узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції.

     Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких мотивів.

     13 листопада 2018 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Сідором Д.Ю. видано припис, згідно якого ОСОБА_1 зобов`язано усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом введення в експлуатацію у порядку, встановленому законодавством  самочинно збудованого об`єкту за адресою: АДРЕСА_2   до 14.01.2019 року.

     Із припису вбачається, що під час проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил за адресою: АДРЕСА_2 встановлено, що згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом  об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація стосовно реєстрації документів, які б підтверджували введення самочинно збудованого об`єкту до експлуатації за адресою: АДРЕСА_2 . Таким чином, ОСОБА_1 експлуатується закінчений будівництвом самочинно збудований об`єкт без введення в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, чим порушено ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 12 Порядку прийняття закінчених будівництвом об`єктів, затверджених постановою КМУ від 13.04.2011 року № 461.

     Із копії витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 13.11.2018 року вбачається, що право власності на житловий будинок АДРЕСА_2 зареєстровано за ОСОБА_2 09.11.2018 року (а. с. 27).

      Із копії державного акту на право приватної власності на землю Серії Р1 № 469897 вбачається, що ОСОБА_2 на праві приватної власності належить земельна ділянка АДРЕСА_2 (а. с. 25).

      Під час проведення позапланової перевірки посадовою особою відповідача було встановлено, що позивач ОСОБА_1 є дружиною ОСОБА_2 відповідно до свідоцтва про шлюб від 12.11.1987 року, виданого Палацом урочистих подій м. Одеси, а тому житловий будинок АДРЕСА_2 є об`єктом спільної сумісної власності подружжя.
     
     07 листопада 2019 року Управлінням ДАБК ОМР складено акт № 001920 та протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , відповідно до якого повідомлень від ОСОБА_1 про усунення виявлених порушень та виконання вимог припису до Управління не надходило. На момент виїзду на місце встановлено, що самочинно збудований об`єкт експлуатується. Таким чином, на думку відповідача, ОСОБА_1 не виконала вимоги п. 1 припису Управління за № 716/18 від 13.11.2018 року, чим порушила абз. 3 п. 14 Постанови КМУ «Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» за № 553 від 23.05.2011 року.

     05 грудня 2019 року заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу № 1 Управління ДАБК ОМР Єфремовим В.Ю. винесено постанову № 841/19 по справі про адміністративне правопорушення, якою визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.
    Не погоджуючись із наведеною постановою суб`єкта владних повноважень, позивачка звернулась до суду за захистом своїх прав.
    Суд першої інстанції, задовольняючи позов частково, виходив з того, що   в матеріалах справи не містяться та відповідачем не надано доказів про отримання позивачкою листа з повідомленням про призначення розгляду справи, що дає підстави вважати про неналежне повідомлення позивачки про наявність та відповідно розгляд відносно неї матеріалів про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, а тому позивачка була позбавлена можливості давати пояснення, подавати докази, що є порушенням її процесуальних прав на захист та свідчить про наявність підстав для скасування постанови. 
   Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла такого висновку. 
     Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
     Відповідно до частини першої статті 41 Закону № № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
    Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
     На виконання зазначеної норми закону Кабінет Міністрів України постановою від 23 травня 2011 року № 553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
    Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (пункт 5 Порядку № 553).
     Відповідно до пункту 6 Порядку № 553 плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.
    Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 7 Порядку № 553).
      При цьому вказаний пункт Порядку також визначає перелік підстав для проведення позапланової перевірки, який є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню. Зокрема, це:
подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;
звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;
вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
    Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
   Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
     Зміст наведених норм права свідчить про те, що позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у пункті 7 Порядку № 553, про що повинно бути зазначено у направленні для її проведення.
   Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю  під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені у пункті 11 вказаного Порядку та кореспондуються з положеннями статті 41 Закону № 3038-VI.
   Так, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:
1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;
2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;
3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:
а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;
б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;
4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;
4-1) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;
6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;
7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;
8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;
9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;
10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо - та відеотехніки;
11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.
    Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (частина третя статті 41 Закону № 3038-VI).
     За правилами пункту 8 Порядку № 553 постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду.
    За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
    У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (пункти 16, 17 Порядку № 553).
     Права та обов`язки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль зазначені пунктах 13, 14 Порядку № 553.
     Зокрема, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
      Проаналізувавши положення статті 41 Закону № 3038-VI та Порядку № 553 колегія суддів дійшла висновку про те,  що для  усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватись лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.
     Тобто за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва.
     Виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв`язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту.
     Водночас, на думку колегії суддів,  реєстрація права власності на збудований об`єкт нерухомості виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення. А відтак, не може визнаватись законною перевірка контролюючого органу такого об`єкта та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю.
    Позивач надала Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 09.11.2018 року на ім`я   ОСОБА_2 на житловий будинок АДРЕСА_2 , загальною площею 161,7 кв. м. 
     Тобто, право власності оформлено до проведення перевірки та винесення припису. 
     Таким чином, колегія суддів вважає, що у відповідача відсутні повноваження для проведення позапланового заходу, передбаченого ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку № 553, а саме: державного архітектурно-будівельного контролю -  позапланової перевірки відносно зареєстрованого у встановленому порядку об`єкту права власності. 

     Такий висновок колегії суддів узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена в постанові цього суду від 02.10.2018 року у справі №  465/1461-16-а (ЄДРСР № 76884791).

     Інші доводи апеляційної скарги щодо дотримання апелянтом  порядку та процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності є несуттєвими, оскільки позапланова перевірка призначена відповідачем за відсутності повноважень та підстав для її проведення, визначених законом.

     Оскільки Кодексом адміністративного судочинства України   встановлена презумпція вини суб`єкта владних повноважень, що означає його обов`язок довести правомірність свого рішення, дій чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Зважаючи на те, що відповідачі чи їх представники не надали достатніх та належних доказів вчинення адміністративного правопорушення позивачем, то оскаржувану постанову слід скасувати.
      Згідно ч. 3  ст. 286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.
     Відповідно до  ст. 242 КАС України  судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
    За змістом частини першої  статті 317 КАС  підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
      Оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, то оскаржуване судове рішення підлягає зміні в мотивувальній частині.
    Керуючись статтями 308, 315,  317,  321,  325, 328 України, суд -
ПОСТАНОВИВ: 
Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради - задовольнити частково. 

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 23 червня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови - змінити. 

Мотивувальну частину рішення викласти в редакції цієї постанови. 
     
В іншій частині рішення суду - залишити без змін. 
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку  не підлягає.

Повний текст рішення складено 20 серпня 2020. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Турецька І.О.    Шеметенко Л.П.