ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

24 червня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/3318/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року у справі №340/3318/19 за позовом   ОСОБА_1  до  Устинівського районного військового комісаріату Кіровоградської області про стягнення вихідної допомоги, середнього заробітку за час затримки розрахунку та моральної шкоди,- 

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду  з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 про стягнення з Устинівського районного військового комісаріату Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 вихідної допомоги в розмірі 23422,54 грн., середнього заробітку за весь час затримки розрахунку в розмірі 85     882,61     грн. та моральної шкоди в сумі 20 000 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 26.12.2018 р. ним подано військовому комісару заяву про звільнення з роботи  за власним бажанням з 02.01.2019 р. за ч.3 ст.38 КЗпП України, у зв`язку з невиконанням керівником вимог трудового законодавства, а саме: невиконанням вимог ст.153 КЗпП в частині забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці (температура в робочому кабінеті в робочий час становить від 9 до 12 градусів Цельсія, вологе прибирання не забезпечується). Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 №2-дс від 29.12.2018     р. ОСОБА_1 звільнено з роботи 02.01.2019 р. за ч.3 ст.38 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку та компенсації за частину невикористаної щорічної основної відпустки. Оскільки відповідачем не виплачена йому вихідна допомога в розмірі тримісячного середнього заробітку, у зв`язку з чим підлягає стягненню середній заробіток за час затримки розрахунку. Неотримання доходу вплинуло на стан фінансового та матеріального забезпечення позивача та спричиняє йому моральне хвилювання, постійне психо-емоційне навантаження та душевні страждання,.
Рішенням  Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Позивач не погодившись з рішенням суду подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою  позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що суд, приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, не врахував того, що  позивач звільнений за ч.3 ст.38 КЗпП України, у зв`язку з невиконанням керівником вимог трудового законодавства, а тому відповідно до ст.. 44 КЗпП України відповідач повинен був виплатити вихідну допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку. 
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у її задоволенні. У відзиві зазначив, що судом першої інстанції вірно встановлені обставини справи, підстави для задоволення скарги відсутні.
Судом апеляційної інстанції витребувано у відповідача копію особової справи позивача.
Позивач, представник позивача  до суду апеляційної інстанції не з`явились., повідомлені про день та час розгляду справи. Надали суду апеляційної інстанції заяви про розгляд справи у їх відсутності в який зазначили, що підтримують доводи апеляційної скарги.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача, керівник, щодо задоволення апеляційної скарги заперечив, підтримав доводи викладені у відзиві. Суду зазначив, що дійсно підстава звільнення визначена в наказі, проте у подальшому, листом військового комісара Устинівського районного військового комісаріату від 29.12.2018 р. №1372, а також засобами телефонного зв`язку ОСОБА_1 доведено позицію військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , в частині невизнання порушень законодавства про працю та повідомлено про намір внесення змін до наказу №2-дс від 29.12.2018 р., в частині скасування виплати вихідної допомоги. Наказом від 10.01.2019 р. №1-дс внесено зміни до наказу від 29.12.2018 р. №2-дс, яким скасовано виплату вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку.
Представника відповідач  за довіреністю, колегією суду не допущено до участі в справ, оскільки оригінал довіреності, що міститься в матеріалах справи (а.с. 80) не містить печатки установи, що її видала. Іншої довіреності особа не мала. 
Вислухавши представника відповідача, перевіривши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів  вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Судом встановлено, позивач - ОСОБА_1 19.10.2015 р. призначений на посаду провідного спеціаліста управління ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що до трудової книжки серії НОМЕР_1 внесено запис №7 (а.с.7).
19.10.2015 р. ОСОБА_1 прийнято присягу державного службовця (а.с.7).
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) від 29.12.2018 р. №2-дс на підставі заяви ОСОБА_1 (вх. №1463 від 26.12.2018 р.) звільнено ОСОБА_1 з посади провідного спеціаліста управління Устинівського районного військового комісаріату 02січня 2019 року за власним бажанням, у зв`язку з невиконанням керівником законодавства про працю, відповідно до ч.3 ст.38 Кодексу законів про працю України. Окрім того, призначено виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку та компенсацію за частину невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 19 жовтня 2018 року по 02 січня 2019 року тривалістю 6 календарних днів (а.с.6, 46).
Листом від 29.12.2018 р. №1372 військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомлено ОСОБА_1 , що при прийнятті рішення по суті заяви не було взято до уваги практику застосування судами статті 38 КЗпП України, однак в подальшому проаналізовано нормативно-правові акти із зазначеного питання та прийнято рішення про необхідність внесення змін до наказу військового комісара Устинівського районного військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29.12.2018 р. №2-дс в частині скасування вихідної допомоги у зв`язку з невизнанням військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 порушення законодавства про працю (а.с.48).
Доказів надіслання та вручення ОСОБА_1 листа від 29.12.2018 р. №1372 до суду не надано.
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) від 10.01.2019 р. №1-дс внесено до наказу військового комісара Устинівського районного комісаріату від 29.12.2018 р. №2-дс зміни, зміст наказу викладено в новій редакції (а.с.47). Як наслідок, у наказі військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29.12.2018 р. №2-дс із змінами внесеними наказом від 10.01.2019 р. №1-дс відсутнє призначення виплати ОСОБА_1 вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку.
Зазначений наказ в судовому порядку ОСОБА_1 не оскаржувався.
Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов до висновку, що до  позивача як державного службовця не підлягає застосуванню стаття 44 Кодексу законів про працю України, а тому у відповідача не було правових підстав для виплати позивачу вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Як свідчать встановлені обставини справи, позивач з 19.10.2015 р. перебував на державній службі - призначений на посаду провідного спеціаліста управління ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Позивачем 26.12.2018р. подано заву керівнику відповідача про звільнення за власним бажанням, у зв`язку з невиконанням керівником законодавства про працю, відповідно до ч.3 ст.38 Кодексу законів про працю України.
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) від 29.12.2018 р. №2-дс на підставі заяви ОСОБА_1 (вх. №1463 від 26.12.2018 р.) звільнено ОСОБА_1 з посади провідного спеціаліста управління Устинівського районного військового комісаріату 02січня 2019 року за власним бажанням, у зв`язку з невиконанням керівником законодавства про працю, відповідно до ч.3 ст.38 Кодексу законів про працю України. Окрім того, призначено виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку та компенсацію за частину невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 19 жовтня 2018 року по 02 січня 2019 року тривалістю 6 календарних днів (а.с.6, 46).
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) від 10.01.2019 р. №1-дс внесено до наказу військового комісара Устинівського районного комісаріату від 29.12.2018 р. №2-дс зміни, зміст наказу викладено в новій редакції (а.с.47). Як наслідок, у наказі військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29.12.2018 р. №2-дс із змінами внесеними наказом від 10.01.2019 р. №1-дс відсутнє призначення виплати ОСОБА_1 вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку.
Невиплата позивачеві при звільненні вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку є спором, переданим на вирішення суду.
Сторонами не спростовується обставина, що позивач перебував на державній службі.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про державну службу» (далі Закон №889), відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону №889, дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Стаття 86 Закону № 889 щодо припинення державної служби за ініціативою державного службовця або за угодою сторін по суті відповідає статтям 38, 39 та   пункту 1 статті 36 КЗпП, проте  у Законі № 889 норма викладена більш узагальнено.
Так позивач 26.12.2018р. подав заяву керівнику відповідача про звільнення за власним бажанням, у зв`язку з невиконанням керівником законодавства про працю, відповідно до ч.3 ст.38 Кодексу законів про працю України.
Норми Закону №889, не містять підстав звільнення, визначених ч. 3 ст. 38 КЗпП України та враховуючи приписи ч. 3 ст. 5 вказаного Закону, дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) від 29.12.2018 р. №2-дс на підставі заяви ОСОБА_1 (вх. №1463 від 26.12.2018 р.) звільнено ОСОБА_1 з посади провідного спеціаліста управління Устинівського районного військового комісаріату 02січня 2019 року за власним бажанням, у зв`язку з невиконанням керівником законодавства про працю, відповідно до ч.3 ст.38 Кодексу законів про працю України. Окрім того, призначено виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку та компенсацію за частину невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 19 жовтня 2018 року по 02 січня 2019 року тривалістю 6 календарних днів (а.с.6, 46).
Статтею 44 Кодексу законів про працю України передбачено, що при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.
Таким чином, оскільки позивача звільнено за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, є вірними доводи позивача щодо безпідставної невиплати відповідно до ст.. 44 КЗпП України, вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку.
Посилання відповідача на ту обставину, що у подальшому не визнав військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_2 порушення законодавства про працю у зв`язку з чим, наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) від 10.01.2019 р. №1-дс внесено до наказу військового комісара Устинівського районного комісаріату від 29.12.2018 р. №2-дс зміни, як наслідок, у наказі військового комісара Устинівського районного комісаріату від 29.12.2018 р. №2-дс із змінами внесеними наказом від 10.01.2019 р. №1-дс відсутнє призначення виплати ОСОБА_1 вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки підстава звільнення позивача є незміною – ч. 3 ст. 38 КЗпП України.
Таким чином вихідна допомога підлягає виплаті позивачеві відповідно до ст. 44 КЗпП України.
На вимогу ухвали Третього апеляційного адміністративного суду від 20.05.2020р. відповідачем не надано довідку про середній заробіток позивача. Суду надано довідку від 05.06.2020р. №2027 про заробітну плату за два місяці листопад-грудень 2018р. 
Оскільки відповідачем не надано інформації  про середній заробіток на вимогу суду, а надано довідку про заробітну плату за останні два місяці роботи позивача, суд апеляційної інстанції обраховує середній заробіток на підставі інформації наданої відповідачем та доказів, що містяться в матеріалах справи.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.199р. №100  затверджено Порядок  обчислення середньої заробітної плати. (далі Порядок №100)
З урахуванням норм п. 8 Порядку №100, нарахування   виплат,   що   обчислюються   із   середньої заробітної плати за останні два місяці роботи,  провадяться шляхом множення  середньоденного  (годинного)  заробітку на число робочих днів/годин,  а у  випадках,  передбачених  чинним  законодавством, календарних днів,  які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна  (годинна)  заробітна  плата  визначається  діленням заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні)  дні  на  число  відпрацьованих  робочих днів (годин),  а  у  випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період. 
У  разі   коли  середня  місячна  заробітна  плата  визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування  виплат  і допомоги,   вона   обчислюється   шляхом  множення  середньоденної заробітної плати,  розрахованої  згідно  з  абзацом  першим  цього пункту,  на  середньомісячне  число  робочих днів у розрахунковому періоді.  
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного  числа  робочих  днів за останні два календарні місяці згідно з  графіком  роботи  підприємства,  установи,  організації, встановленим   з   дотриманням  вимог  законодавства.  
Крім того, положеннями р. ІІІ Порядку № 100 передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу. Зокрема не підлягають урахуванню відпускні та лікарняні.
Відповідно довідки відповідача сума заробітної плати позивача за листопад-грудень складає 14379,34грн., кількість відпрацьованих днів 31. Згідно матеріалам справи, позивачу були нараховані відпускні у сумі  1422,92грн, яка не підлягає урахуванню. (а.с.11)
Таким чином середньоденна заробітна плата позивача: (14379,34-1422,92) : 31 = 417,95грн.
Середній заробіток позивача, це множення  середньоденної заробітної плати,  розрахованої  згідно  з  абзацом  першим  цього пункту,  на  середньомісячне  число  робочих днів у розрахунковому періоді, а саме – 417,95 * 15 = 6269,25грн., а тримісячний середній заробіток позивача дорівнює – 6269,25грн * 3 = 18807,75грн. 
Отже вказана сума і підлягає стягненню на користь позивача.
Розрахунок наведений позивачем не обґрунтований, а тому відхиляється судом.

Стосовно вимоги позивача  про стягнення середнього заробітку за час затримки виплати належних сум  у розмірі 85882,61грн, судова колегія вважає, що відсутні підстави для її задоволення, виходячи з наступного.
Згідно зі ст.116 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
За приписами ст.117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Враховуючи зазначені норми законодавства, норми  ч.1 ст.117 КЗпП України передбачають обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних працівникові сум у строки, зазначені в ст.116 КЗпП України, при цьому визначальною є така обставина, як невиплата належних працівникові на час звільнення сум саме з вини власника або уповноваженого ним органу.
Як свідчать встановлені обставини справи, на момент звільнення позивача зі служби, нараховані до виплати суми щодо яких був відсутній спір виплачені позивачеві.
Відповідач 29.12.2018р. направляв лист позивачеві щодо наміру зміни наказу про звільнення в частині вихідної допомоги та 10.01.2019р. змінив зміст наказу про звільнення  в частині виплати вихідної допомоги, оскільки вважає  у тому числі невірним і формулювання звільнення, проте законодавчо не може його змінити.
Таким чином, на час розгляду справи судом, належні позивачу суми вихідної допомоги не нараховані і обов`язок по їх виплаті у відповідача не настав, а тому відповідно затримки розрахунку при звільненні позивача колегією суддів не встановлено.

Вимоги позивача про стягнення моральної шкоди не підлягають задоволенню з наступних підстав.
За приписами пункту 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
Разом з тим, позивач повинен довести факт заподіяння йому моральної шкоди.
Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що першочерговим завданням судочинства є захист порушених прав та свобод людини, які визнаються найвищою цінністю. З цією метою сторонам забезпечується рівність та свобода у наданні суду доказів, що підтверджують заявлені ними вимоги.
Обов`язок доказування в адміністративному процесі встановлений статтею 71 КАС України, відповідно до якого кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Отже, у справах про відшкодування моральної шкоди обов`язок доказування покладається на особу, яка заявляє вимогу про відшкодування такої шкоди. Доказами, які дозволять суду встановити наявність моральної шкоди, її характер та обсяг, в даному випадку можуть бути, зокрема, довідки з медичних установ, виписки з історії хвороби, чеки за оплату медичної допомоги та придбання ліків, тощо. 
Оскільки позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження понесення моральної шкоди, суди апеляційної інстанцій доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача моральної шкоди.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції помилково прийшов до висновку відмовляючи у задоволенні позову, та тому рішення підлягає скасуванню, з прийняттям  нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 315, ст. 317, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення  Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року у справі №340/3318/19 – скасувати та прийняти у справі нове судове рішення.
Позов задовольнити частково.
Стягнути з Устинівського районного військового комісаріату Кіровоградської області (ЄДРПОУ 26620680) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 ) вихідну допомогу в сумі 18807,75грн (вісімнадцять тисяч вісімсот сім гривень, сімдесят п`ять копійок).
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена у випадку та строки визначені ст. ст. 328, 329 КАС України.
          Повне судове рішення складено 01 липня 2020року.
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак