ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/17815/19                                 Головуючий у І інстанції - Погрібніченко І.М.,                     
                                                                                            Суддя-доповідач - Мельничук В.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  02 липня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

             Головуючого-судді:                  Мельничука В.П.        
                                                  суддів:                   Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,   

                      при секретарі:                   Черніченко К.О.,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Національного банку України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національного банку України, треті особи: Акціонерне товариства "Державний ощадний банк України", Кабінет Міністрів України  про визнання протиправним та скасування рішення,-

                                            В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Національного банку України, треті особи: Акціонерне товариства "Державний ощадний банк України", Кабінет Міністрів України про визнання протиправним та скасування рішення від 15.08.2019 року № 397 «Про відмову в погоджені ОСОБА_1 на посаду Голови Наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України».
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення прийнято Відповідачем з перевищенням його повноважень і не ґрунтується на положеннях чинного законодавства, рішення прийнято без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, є упередженим, прийнятим недобросовісно, нерозсудливо, у незаконний спосіб, а також воно не відповідає критеріям пропорційності.
Позивач посилається на те, що ст. 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність» встановлено, зокрема, порядок призначення членів наглядової ради державних банків, але при цьому не передбачено надання чи відмови у наданні погодження НБУ на посаду Голови Наглядової ради державного банку.
Також Позивач стверджує, що у спірному рішенні не зазначені які-небудь факти, обставини, які характеризують сукупність його знань, професійного та управлінського досвіду, необхідних для належного виконання посадових обов`язків Голови Наглядової ради AT «Ощадбанк», з урахуванням бізнес-плану та стратегії AT «Ощадбанк», функціонального навантаження та сфери відповідальності Позивача.
Натомість, єдиною підставою для прийняття рішення Відповідач зазначив «результати співбесіди з Кваліфікаційною комісією», без зазначення таких результатів, їх змісту, правової кваліфікації, підтвердження фактами, повноважень членів Кваліфікаційної комісії, їх власної кваліфікації, і жодних інших обставин, які б мали відношення до застосування положень ч. 4 ст. 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність», отже, на думку Позивача, воно не містить передбачених законом підстав для його прийняття.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2020 року адміністративний позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано рішення Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку України від 15.08.2019 року № 397 «Про відмову в погоджені ОСОБА_1 на посаду Голови Наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України».
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, Національний банк України подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. 
В апеляційній скарзі Відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. 
Зокрема, Відповідач зазначає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що оскаржуване рішення прийнято ним з перевищенням повноважень; про те, що перебування Позивача у складі наглядових рад одночасно трьох державних компаній не є та не може бути конфліктом інтересів у розумінні Закону України «Про банки і банківську діяльність»; про обмеження повноважень Національного банку України у сфері здійснення банківського нагляду, шляхом допущення втручання в його дискреційні повноваження.
Разом із тим, Відповідач зазначає, що Національний банк України під час прийняття оскаржуваного рішення керувався інформацією та обставинами, які мали місце вже після розпорядження Кабінету Міністрів України від 22.05.2019 року № 330-р про призначення ОСОБА_1 незалежним членом Наглядової ради. Відтак, враховуючи, що порушення Позивачем вимог законодавства були допущені як Головою Наглядової ради банку вже після призначення його Кабінетом Міністрів України незалежним членом Наглядової ради АТ «Ощадбанк», те, що відповідно до абзацу 14 статті 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність» керівники банку протягом усього часу обіймання відповідних посад повинні відповідати кваліфікаційним вимогам, а також те, що проявлене ним під час співбесіди ставлення до таких порушень, на думку Членів Комісії, свідчать про толерантне ставлення Позивача до можливого недотримання ним законодавчих вимог та принципів корпоративного управління і в майбутньому, що дає підстави для висновку про невідповідність професійних та управлінських якостей ОСОБА_1 як незалежного члена Наглядової ради банку та її Голови вимогам щодо професійної придатності, а як наслідок відмову в погодженні Національним банком на посаду керівника банку.
На адресу суду надійшов Відзив на апеляційну скаргу від Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Та зазначає, що в апеляційній скарзі Відповідачем не зазначено, які саме норми чинного законодавства судом першої інстанції застосовано не вірно, а апеляційна скарга зводиться до переказу заперечень Відповідача в суді першої інстанції, які були досліджено колегією суддів першої інстанції, та їм надана ґрунтовна правова оцінка, яка не спростована доводами апеляційної скарги.
Також на адресу суду надійшов Відзив на апеляційну скаргу від ОСОБА_1 , в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Позивач посилається на те, що Відповідач не заперечує, що оскаржуване рішення було прийнято з посиланням лише на діяльність Позивача після призначення його на посаду та щодо його дій на посаді члена Наглядової ради АТ «Ощадбанк», проте, зазначає, що не існує жодних положень застосованого законодавства, як і жодних положень статутних документів, які були б порушені Позивачем та Наглядовою радою АТ «Ощадбанк» у цілому при підготовці та прийнятті рішення про продовження повноважень діючого Голови Правління АТ «Ощадбанк» на новий термін, до закінчення діючого контракту та до виникнення вакансії Голови Правління банку.
Відповідно до ч. 1 ст. 308   КАС України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників справи, дослідивши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 15.08.2019 року Комітет НБУ з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем, враховуючи пропозиції та рекомендації Кваліфікаційної комісії, керуючись вимогами ст. 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність», глави 41 розділу VI Положення про ліцензування, п. 12 розділу ІІ Положення про Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем, затвердженого постановою Правління НБУ від 24.07.2015 року № 477 (у редакції рішення Правління НБУ від 11.102.2017 року № 670-рш) (зі змінами), прийняв рішення № 397 про відмову у погодженні Позивача на посаду Голови Наглядової ради АТ «Ощадбанк».
З вказаного рішення вбачається, що розпорядженням Кабінету Міністрів України «Деякі питання наглядової ради Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» від 22.05.2019 року № 330-р ОСОБА_1 призначено незалежним членом Наглядової ради AT «Ощадбанк» з 14.06.2019 року. 
Рішенням Наглядової ради Банку від 20.06.2019 року (протокол № 1) ОСОБА_1 обрано Головою Наглядової ради Банку. На виконання встановлених ст. 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність» вимог (щодо погодження НБУ в установленому ним порядку на посади керівників банку), Банком подано до НБУ пакет документів з метою погодження ОСОБА_1 на посаду Голови Наглядової ради AT «Ощадбанк».
З огляду на суспільну важливість питання щодо формування в державних банках професійних та незалежних наглядових рад, з метою забезпечення максимальної прозорості та неупередженості процесу погодження Національним Банком України на посадах членів наглядових рад державних банків, 03.07.2019 року НБУ, керуючись п. 344 глави 41 розділу VI Положення про ліцензування банків, затвердженого постановою Правління НБУ від 22.12.2018 року № 149, прийняв рішення про проведення тестування та співбесіди з усіма обраними в 2019 році членами наглядових рад державних банків (зокрема, AT «Ощадбанк»).
Згідно з вимогами п.п. 340, 350 глави 41 розділу VI Положення про ліцензування НБУ погоджує на посаду керівника банку за результатами розгляду наданої інформації та поданих документів, інформації, отриманої НБУ під час здійснення ним банківського регулювання та нагляду, інформації з відкритих джерел і за результатами проведених НБУ тестування та/або співбесіди з керівником банку. НБУ відмовляє в погодженні керівника банку (кандидата на посаду) якщо він не відповідає кваліфікаційним вимогам. НБУ має право визнати професійну придатність і/або ділову репутацію особи такою, що не відповідає вимогам Закону про банки та Положення про ліцензування, на підставі результатів тестування та/або співбесіди.
Так, 14 серпня 2019 року Кваліфікаційною комісією проведені тестування та співбесіда з Головою Наглядової ради Банку ОСОБА_1.
За результатами співбесіди Кваліфікаційною комісією прийнято рішення рекомендувати Комітету розглянути питання щодо відмови у погодженні ОСОБА_1 на посаду Голови Наглядової ради Банку з огляду на негативні результати співбесіди, проведеної з ним, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам щодо професійної придатності, встановленим законодавством для керівників банків.
З огляду на зазначене, Комітет дійшов висновку про невідповідність професійної придатності ОСОБА_1 вимогам Закону України «Про банки і банківську діяльність» та Положення про ліцензування.
Не погоджуючись з таким рішенням, Позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його заперечення, і не довів правомірності свого рішення. 
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Структуру банківської системи, економічні, організаційні і правові засади створення, діяльності, реорганізації і ліквідації банків визначає Закон України "Про банки і банківську діяльність" (далі - Закон № 2121-ІІІ).
Згідно ст. 7 Закону № 2121-ІІІ державний банк - це банк, 100 відсотків статутного капіталу якого належить державі. Державний банк може існувати лише у формі акціонерного товариства.
Положення цього Закону поширюються на державні банки з урахуванням особливостей, встановлених цією статтею. Положення інших законів України застосовуються до державних банків в частині, що не суперечить цій статті.
Єдиним акціонером державного банку є держава. Функції з управління корпоративними правами держави у державному банку здійснює Кабінет Міністрів України. Орган, що здійснює управління корпоративними правами держави у державному банку, також виконує функції вищого органу управління державного банку (далі - вищий орган).
Іншими органами управління державного банку є наглядова рада державного банку та правління державного банку.
Рішення вищого органу оформлюються актами Кабінету Міністрів України, проекти яких готуються і вносяться на розгляд Кабінету Міністрів України центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, і не підлягають погодженню з іншими заінтересованими органами.
До виключної компетенції вищого органу належить прийняття рішення про призначення та припинення повноважень членів наглядової ради державного банку в порядку та з урахуванням особливостей, передбачених цією статтею.
За змістом ч.ч. 10 та 12 ст. 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність» наглядова рада є колегіальним органом управління державного банку, що в межах своєї компетенції здійснює управління державним банком, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу державного банку з метою виконання стратегії розвитку державного банку. Члени наглядової ради державного банку повинні відповідати вимогам до керівника банку, встановленим статтею 42 цього Закону. Не допускається призначення особи на посаду члена наглядової ради державного банку, якщо таке призначення може призвести до конфлікту інтересів.
Для визначення претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку Кабінет Міністрів України утворює конкурсну комісію, до складу якої входять один представник від Президента України, три - від Кабінету Міністрів України та один - від профільного Комітету Верховної Ради України, до предметів відання якого належать питання банківської діяльності. Вимоги до членів конкурсної комісії визначає Кабінет Міністрів України. Конкурсна комісія перевіряє претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку на відповідність вимогам, встановленим цим Законом. Претенденти на посади незалежних членів наглядової ради державного банку визначаються шляхом конкурсного відбору в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.ч. 16, 18, 19 ст. 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).
Частинами 20 та 21 ст. 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність» встановлено, що до конкурсного відбору допускаються виключно кандидати, відібрані на умовах відкритого конкурсу компанією з добору персоналу, визначеною Кабінетом Міністрів України у встановленому ним порядку з числа тих, що мають міжнародний досвід надання послуг з добору керівного складу банків не менш як 10 років. Компанія з добору персоналу подає конкурсній комісії список кандидатів для проведення відбору та підготовки подання вищому органу. Залучення компанії з добору персоналу здійснюється на платній основі за рахунок коштів державного банку та/або інших джерел, не заборонених законодавством. Незалежні члени наглядової ради державного банку призначаються вищим органом на підставі подання конкурсної комісії протягом п`яти робочих днів з дня отримання відповідного подання.
Наглядову раду державного банку очолює голова, який обирається наглядовою радою державного банку з числа її незалежних членів. Члени наглядової ради державного банку повинні сумлінно виконувати покладені на них обов`язки, діяти в інтересах державного банку та уникати конфлікту інтересів (ч.ч. 28 та 30 ст. 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).
Водночас, згідно з ч.ч. 1-5 ст. 42 глави 7 «Управління банком» розділу ІІІ «Капітал, управління, вимоги до діяльності банків» Закону України «Про банки і банківську діяльність» керівниками банку є голова, його заступники та члени ради банку, голова, його заступники та члени правління банку, головний бухгалтер банку та його заступники. Керівники банку повинні відповідати кваліфікаційним вимогам щодо ділової репутації та професійної придатності. Керівники банку повинні мати бездоганну ділову репутацію. Професійна придатність керівника банку визначається як сукупність знань, професійного та управлінського досвіду особи, необхідних для належного виконання посадових обов`язків керівника банку з урахуванням бізнес-плану та стратегії банку, а також функціонального навантаження та сфери відповідальності конкретного керівника банку. Керівники банку повинні мати вищу освіту.
Кваліфікаційні вимоги до керівників банку встановлюються Національним банком України. Національний банк України у встановленому ним порядку погоджує на посади керівників банку (кандидатів на посади керівників банку). Національний банк відмовляє у погодженні керівника банку (кандидата на посаду керівника банку), якщо він не відповідає кваліфікаційним вимогам, а щодо незалежних директорів - також/або вимогам щодо незалежності. Голова правління банку та головний бухгалтер банку вступають на посаду після їх погодження Національним банком України. Банк зобов`язаний подати до Національного банку України документи для погодження інших керівників банку не пізніше одного місяця з дня їх призначення (обрання) на посади. Банк має право звернутися до Національного банку України для попереднього погодження кандидатів на посади таких керівників банку до їх призначення (обрання) на посади. Керівники банку протягом усього часу обіймання відповідних посад повинні відповідати кваліфікаційним вимогам, а незалежні директори - також вимогам щодо їх незалежності. Банк повинен самостійно перевіряти відповідність керівників банку кваліфікаційним вимогам, а щодо незалежних директорів - також вимогам щодо їх незалежності, та забезпечувати контроль такої відповідності на постійній основі (ч.ч. 11-14 ст. 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).
З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що стаття 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність» не містить ані застережень щодо незастосування до державних банків вимог статті 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність» стосовно обов`язкового погодження НБУ керівників банку, зокрема, голови та членів його наглядової ради, ані спеціальних норм щодо процедури такого погодження, а тому положення статті 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність» не суперечать нормам статті 7 цього Закону та у повній мірі поширюють свою дію на всі державні банки, включно з АТ «Ощадбанк».
Колегія суддів зазначає, що законодавство України розрізняє дві процедури, а саме: процедура погодження та процедура призначення, які не суперечать одна одній.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що твердження Позивача про те, що оскаржуване рішення прийнято Відповідачем з перевищенням його повноважень, є безпідставним, що також підтверджується діями самого Позивача, адже він підготував та надав документи, в тому числі особисто ним підписані, які відповідно до статті 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність» та Положення про ліцензування банків подані банком до НБУ для розгляду та прийняття відповідного рішення щодо погодження на посаду Голови Наглядової ради АТ «Ощадбанк», а 14 серпня 2019 Позивач прибув до НБУ для проходження тестування та співбесіди в рамках процедури погодження, передбаченої Положенням про ліцензування банків.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що процедура погодження НБУ на посаду Голови Наглядової ради державного банку не суперечить спеціальній нормі - ст. 7 Закону України "Про банки і банківську діяльність".
В той же час, постановою Кабінету Міністрів України від 13.02.2019 року № 159, відповідно до ч. 20 ст. 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність», затверджено Порядок проведення конкурсного відбору компанії з добору персоналу для визначення претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку (далі - Порядок № 159), який визначає механізм проведення та критерії конкурсного відбору компанії з добору персоналу (далі - компанія) для підготовки та організації визначення претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку (далі - кандидати) (п. 1).
Згідно з п. 3 Порядку № 159 компанії залучаються з дотриманням принципів конкурентності, рівноправності, загальнодоступності, гласності, прозорості та незалежності.
Основними завданнями компанії, зокрема, є: пошук потенційних кандидатів на внутрішньому та міжнародному ринку, що відповідають вимогам до кандидатів, визначеним у додатку 1, та придатні для потенційної роботи на посаді незалежного члена наглядової ради; формування списку потенційних кандидатів (мінімум три кандидати на кожну посаду незалежного члена наглядової ради), що відповідають вимогам, визначеним у додатку 1, з числа яких повинен бути сформований незалежний склад наглядової ради державного банку, із наданням підтвердних відомостей та коментарів щодо сильних і слабких сторін, описів кар`єри та досвіду, детальних звітів про оцінку компетенцій, про придатність для виконання конкретного кола обов`язків у наглядовій раді та їх колективної придатності, в тому числі відомості про перевірку незалежності і письмові заяви про відсутність конфлікту інтересів кандидатів (п. 4 Порядку № 159).
Відповідно до п.п. 1, 2 «Вимоги до кандидатів до складу наглядової ради» Додатку 1 до Порядку № 159 «Вимоги до кандидатів та сфера компетенції, якою повинен володіти незалежний член наглядової ради державного банку» вимоги, встановлені законодавством: бездоганна ділова репутація, визначена відповідно до розділу II Положення про ліцензування банків, затвердженого постановою Правління Національного банку від 22.12.2018 року № 149; професійна придатність, а саме наявність: вищої освіти; сукупності знань, професійного та управлінського досвіду в обсязі, необхідному для належного виконання покладених на члена ради обов`язків (з урахуванням основних напрямів діяльності, стратегії та бізнес-плану банку, а також функціонального навантаження та сфери відповідальності члена ради); можливості приділяти достатньо часу для виконання покладених обов`язків; відсутність реальних або потенційних конфліктів інтересів, що можуть зашкодити належному виконанню обов`язків члена ради; дотримання членом ради обмежень, визначених статтею 26 Закону України «Про запобігання корупції» та статтею 65 Закону України «Про Національний банк України»; відсутність адміністративних стягнень за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією; відповідність незалежних членів ради вимогам щодо незалежності, встановленим статтею 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність»; у не менш як половини членів ради банку досвіду роботи у банківському та/або фінансовому секторі у сукупності не менше трьох років. Вимоги щодо професійної придатності: досвід роботи не менше 10 років на керівних посадах; можливість приділяти роботі у раді не менше 50 робочих днів у році; можливість бути присутнім на засіданнях ради банку, які будуть проводитися в м. Києві; володіння англійською мовою (українською/російською - буде перевагою); наявність повної цивільної дієздатності.
Відповідно до Положення про ліцензування банків, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 22.12.2018 року № 149 (далі - Положення про ліцензування банків), це Положення розроблене відповідно до вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Законів України «Про банки і банківську діяльність». «Про акціонерні товариства», «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» та інших законів України з метою визначення, зокрема, кваліфікаційних вимог до керівників і окремих категорій працівників банків, а також порядку їх погодження.
Згідно з підпунктом 40 пункту 1 Положення про ліцензування банків, рада банку - наглядова рада банку.
Відтак, посада Голови Наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» відноситься до посади керівника банку у розумінні статті 42 Закону України «Про банки та банківську діяльність».
Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» є державним банком, оскільки 100 відсотків його статутного капіталу належить державі.
Згідно з пунктами 311 та 312 Положення про ліцензування банків керівник банку повинен мати бездоганну ділову репутацію. Ділова репутація керівника банку визначається відповідно до розділу II цього Положення.
Загальною вимогою до професійної придатності керівника банку є:
1. наявність у нього:
- вищої освіти;
- сукупності знань, професійного та управлінського досвіду в обсязі, необхідному для належного виконання покладених на нього обов`язків (з урахуванням основних напрямів діяльності, стратегії та бізнес-плану банку, а також функціонального навантаження та сфери відповідальності керівника банку);
- можливості приділяти достатньо часу для виконання покладених на нього обов`язків;
2. відсутність у нього реальних або потенційних конфліктів інтересів, що можуть зашкодити належному виконанню обов`язків керівника банку;
3. дотримання ним обмежень, визначених статтею 26 Закону України «Про запобігання корупції» та статтею 65 Закону України «Про Національний банк України».
Відповідно до пункту 320 Положення про ліцензування банків, Національний банк погоджує на посади керівників банку, зокрема у разі обрання/призначення особи на посаду керівника банку.
Згідно з п. 340 глави 41 розділу VI Положення про ліцензування банків, Національний банк погоджує на посаду керівника банку, керівника підрозділу внутрішнього аудиту за результатами розгляду наданої інформації та поданих документів, інформації, отриманої Національним банком під час здійснення ним банківського регулювання та нагляду, інформації з відкритих джерел і за результатами проведених Національним банком тестування та/або співбесіди з керівником банку, керівником підрозділу внутрішнього аудиту банку.
Національний банк має право прийняти рішення про проведення тестування та/або співбесіди з будь-яким керівником банку для визначення його відповідності кваліфікаційними вимогам (рішення про проведення тестування та/або співбесіди приймає член Правління Національного банку). Кваліфікаційна комісія проводить співбесіду з будь-яким керівником банку (кандидатом на відповідну посаду) у разі розгляду клопотання про незастосування до нього ознаки небездоганної ділової репутації, визначеної пунктом 65 глави 6 розділу II цього Положення (п. 344 Положення про ліцензування). 
Відповідно до п. 350 Положення про ліцензування Національний банк відмовляє в погодженні керівника банку, керівника підрозділу внутрішнього аудиту (кандидата на посаду), якщо він не відповідає кваліфікаційним вимогам, а щодо незалежного директора - та/або вимогам щодо незалежності. Національний банк має право визнати професійну придатність і/або ділову репутацію особи такою, що не відповідає вимогам Закону про банки та цього Положення, на підставі результатів тестування та/або співбесіди.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що норми ст. 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність» є спеціальними - мають пріоритет по відношенню до норм інших статей Закону України «Про банки і банківську діяльність» при застосуванні до державного банку, оскільки положення інших статей Закону України «Про банки і банківську діяльність» застосовуються до державних банків в тій же мірі, що і до недержавних банків. 
Таким чином, суд першої інстанції помилково зазначив, що застосовуючи вказаний принцип до спірних правовідносин у межах регулювання діяльності державного банку наведеними нормами Закону України «Про банки і банківську діяльність» слід виходити з того, що ст. 7 цього Закону не містить положення про погодження Національним Банком України призначених членів наглядової ради, у тому числі Голови наглядової ради.
Отже, під час конкурсного відбору на посаду незалежного члена наглядової ради AT «Ощадбанк» комісія, утворена Кабінетом Міністрів України, у визначеному ст. 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність» порядку, здійснює перевірку кандидата на відповідність вимогам, що встановлені як у ст. 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність», так і у ст. 42 цього Закону.
Процедура погодження НБУ передбачає перевірку керівників банку на відповідність кваліфікаційним вимогам та у разі невідповідності останніх таким вимогам - НБУ відмовляє у погодженні (ч. 11 ст. 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).
Згідно ст. 42 Закону № 2121-ІІІ керівники банку повинні відповідати кваліфікаційним вимогам щодо ділової репутації та професійної придатності. Професійна придатність керівника банку визначається як сукупність знань, професійного та управлінського досвіду особи, необхідних для належного виконання посадових обов`язків керівника банку з урахуванням бізнес-плану та стратегії банку, а також функціонального навантаження та сфери відповідальності конкретного керівника банку. 
У апеляційній скарзі Відповідач посилається на невідповідність професійної придатності Позивача вимогам Закону про банки та Положення про ліцензування.
Так, у пункті 350 глави 41 розділу VI Положення про ліцензування банків, затвердженого Постановою НБУ від 22.12.2018 року № 149, зазначено, що Національний банк України відмовляє в погодженні керівника банку (кандидата на посаду) якщо він не відповідає кваліфікаційним вимогам. Національний банк України має право визнати професійну придатність і/або ділову репутацію особи такою, що не відповідає вимогам Закону про банки та Положення про ліцензування, на підставі результатів тестування та співбесіди. 
Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає у тому, щоб рішенням було прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), з оцінкою усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини в рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Як стверджує Відповідач та не заперечується сторонами, підставою для прийняття спірного рішення став протокол засідання Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем від 15.08.2019 року № 20/2219-ПК/ДСК (т. 1 а.с. 98-102), згідно з п. 1 якого за результатами обговорення, з огляду на негативні результати співбесіди, проведеної Комісією, більшість членів Комітету дійшла висновку про невідповідність ОСОБА_1 вимогам щодо професійної придатності, встановленим законодавством для керівників банків.
Так, зі змісту витягу з Протоколу засідання Кваліфікаційної комісії Національного банку України від 14.08.2019 року № 30/БТ вбачається, що останнє містить обґрунтування, які можуть свідчити про невідповідність Позивача вимогам професійної придатності, встановленим законодавством для керівників банків.
Проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення в частині наявності конфлікту інтересів у Позивача, колегія суддів вказує на таке.
Відповідно до Положення про ліцензування однією з вимог до професійної придатності керівника банку (в тому числі члена наглядової ради) є відсутність у нього реальних або потенційних конфліктів інтересів, що можуть зашкодити належному виконанню керівником своїх обов`язків. Стаття 7 Закону про банки посилює зазначену вимогу по відношенню до члена наглядової ради державного банку та забороняє призначення особи на таку посаду, якщо це може призвести до будь-якого конфлікту інтересів без жодних застережень щодо застосування вказаної заборони.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» під конфліктом інтересів, слід розуміти наявні та потенційні суперечності між особистими інтересами і посадовими чи професійними обов`язками особи, що можуть вплинути на добросовісне виконання нею своїх повноважень, об`єктивність та неупередженість прийняття рішень.
Однак, відповідно до підпункту а) пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є, зокрема посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку, господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» під приватним інтересом слід розуміти - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» під потенційним конфліктом інтересів слід розуміти - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
З огляду на зазначене, норми Закону України «Про запобігання корупції» надають більш розширене визначення поняттю приватного інтересу, а саме, враховує весь спектр соціальних відносин.
Більше того, рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 року № 839 було затверджено Методичні рекомендації щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, у яких більш детально розкривається поняття «приватний інтерес», зокрема, НАЗК роз`яснює, що: «Важливо підкреслити, що перелік самих стосунків не є вичерпним, адже при наданні визначення законодавцем використано словосполучення "у тому числі", тобто у дефініції окреслено лише найбільш типові форми стосунків, які можуть зумовлювати наявність майнового чи немайнового інтересу.
Таким чином кожен службовець при виконанні своїх повноважень повинен брати до уваги увесь спектр своїх не лише правових (юридичних), а й соціальних (приватних) відносин, які зумовлюють виникнення майнового чи немайнового інтересу.
При цьому, тільки такий приватний інтерес у сфері службових/представницьких повноважень, що може вплинути або впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів.
Окремо необхідно звернути увагу, що такі відносини могли мати місце у минулому (наприклад, відносини між особами, які перебували у шлюбі, або які вийшли зі складу засновників юридичної особи тощо). Визначальним є спроможність вказаних відносин спричинити виникнення приватного інтересу.
Також джерелом приватного інтересу можуть бути не лише приватні, позаслужбові відносини. Приватний інтерес в окремих випадках може виникати й зі службових повноважень, тобто полягати у зацікавленості в ухваленні або неухваленні певних рішень, результатах службових розслідувань, дисциплінарних провадженнях, за наслідком яких особа може понести юридичну відповідальність тощо».
Також слід зазначити, що Методичні рекомендації щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів були прийняті на основі та з урахуванням Рекомендацій про керівні принципи ОЕСР по врегулюванню конфлікту інтересів на державній службі прийняті Радою ОЕСР від 28.05.2003 року.
Вказаними рекомендаціями визначено сфери «підвищеного ризику», які можуть створювати конфлікт інтересів. До них належать, зокрема: сумісництво та зовнішні призначення.
В свою чергу під сумісництвом слід розуміти зайняття додатковою ("не за місцем основної роботи") трудовою діяльністю зі збереженням офіційної посади.
Під зовнішнім призначенням слід розуміти призначення на посаду в раді або іншому контрольному органі, наприклад, місцевій організації, неурядовій організації, професійній або політичній організації, іншій урядовій структурі, державній корпорації або комерційній організації, які мають контрактні, регулятивні, партнерські або спонсорські механізми разом з організацією-роботодавцем.
З огляду на те, що ОСОБА_1 одночасно з обійманням посади Голови Наглядової ради AT "Ощадбанк" головує також в наглядових радах двох великих державних компаній, які є клієнтами банку (ДП "НЕК "УКРЕНЕРГО" та AT "УКРЗАЛІЗНИЦЯ"), призначення до складу Наглядової ради банку призводить до виникнення у Позивача конфлікту інтересів в питаннях взаємовідносин між банком та кожною із зазначених компаній. 
На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновками Кваліфікаційної комісії Національного банку України про те, що надані Позивачем та Банком попередньо письмові пояснення, а також його відповіді на вказані питання під час співбесіди, не є достатніми для того, щоб вважати, що вимоги статті 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність» в частині недопущення потенційного конфлікту інтересів, дотримані.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені обставини (перебування Позивача у складі наглядових рад одночасно трьох державних компаній) свідчать про наявність конфлікту інтересів у розумінні Закону України «Про банки і банківську діяльність».
Щодо неналежного виконання Позивачем обов`язків Голови Наглядової ради AТ «Ощадбанк», колегія суддів зазначає наступне.
Аналіз обставин, за яких Наглядовою радою банку було продовжено повноваження Голови Правління Андрія Пишного, свідчить про неналежне виконання ОСОБА_1 зазначених обов`язків Голови Наглядової ради банку, що мало наслідком процедурні порушення в роботі цього органу та могло бути причиною прийняття частиною членів Наглядової ради кадрового рішення щодо Голови Правління з порушенням законодавчих вимог стосовно необхідності проведення конкурсного відбору. 
Як вбачається зі змісту витягу з Протоколу засідання Кваліфікаційної комісії Національного банку України № 30/БТ, неналежне виконання Позивачем обов`язків Голови Наглядової ради банку полягало у наступному: не забезпечено завчасне направлення всім членам Наглядової ради матеріалів з питань порядку денного засідання, проведеного 25.07.2019 року, що позбавило інших членів можливості належним чином їх вивчити (що вбачається з пояснень члена Наглядової ради ОСОБА_2, а також опосередковано випливає з неточних та суперечливих відповідей інших членів Наглядової ради); питання щодо продовження строку повноважень Голови Правління банку винесено на розгляд Наглядової ради до формалізації відповідних пропозицій від профільного комітету та без отримання висновків відповідальних підрозділів банку щодо законності здійснюваної процедури; після отримання зауважень від члена Наглядової ради ОСОБА_2 щодо допущених при підготовці до засідання процедурних порушень, які мали наслідком позбавлення його права на завчасне та ретельне вивчення питань, винесених на розгляд Наглядової ради, та прийняття щодо них свідомого та виваженого рішення, розгляд таких питань не було перенесено на інше засідання Наглядової ради (пропозиція надати перерву під час засідань, відхилену ОСОБА_2 , Комісія вважає недостатнім заходом з огляду на критичну важливість питання, що розглядалось); порушено визначений Законом про АТ строк підписання протоколу засідання Наглядової ради банку (що в свою чергу унеможливило надання повного тексту протоколу Національному банку України на його запит).
Також Позивачем, як членом Комітету Наглядової ради Банку з питань призначень та винагород посадовим особам, знехтувано процедурними вимогами в процесі підготовки пропозицій Наглядовій раді стосовно прийняття рішення про продовження повноважень Голови Правління (формалізовані пропозиції цього Комітету не були завчасно надані іншим членам Наглядової ради, висновки відповідальних підрозділів банку щодо законності відповідного рішення не були отримані), не опрацьовано належним чином зазначене питання, та, відповідно не надано іншим членам Наглядової ради всього обсягу інформації для прийняття виваженого та свідомого рішення.
Крім того, ініціювання Позивачем термінового розгляду питання щодо продовження повноважень Голови Правління з порушенням передбаченої законодавством процедури та до затвердження Наглядовою радою стратегії АТ «Ощадбанк», що має логічно передувати будь-яким кадровим рішенням стосовно складу виконавчого органу банку, який таку стратегію має виконувати, дає підстави для висновку про недотримання ОСОБА_1 як Головою Наглядової ради найкращих стандартів організації роботи ради, які передбачають, що першочергово рада має фокусуватись на розробці та затвердженні стратегії банку та всіх необхідних політик та процедур, а вже потім, спираючись на цю базу, приймати конкретні рішення з питань діяльності банку, включно з кадровими призначеннями.
Колегія суддів звертає увагу, що зазначені вище порушення Позивачем мали місце після того як його вже було призначено Кабінетом Міністрів України на посаду незалежного члена Наглядової ради, тобто, після процедури призначення, але до процедури погодження Національним банком.
Відповідно до абзацу 14 статті 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність» керівники банку протягом усього часу обіймання відповідних посад повинні відповідати кваліфікаційним вимогам, а незалежні директори - також вимогам щодо їх незалежності. Банк повинен самостійно перевіряти відповідність керівників банку кваліфікаційним вимогам, а щодо незалежних директорів - також вимогам щодо їх незалежності, та забезпечувати контроль такої відповідності на постійній основі.
Оскільки Національний банк України під час прийняття рішення від 15.08.2019 року керувався інформацією та обставинами, які мали місце вже після розпорядження Кабінету Міністрів України від 22.05.2019 року № 330-р про призначення ОСОБА_1 незалежним членом Наглядової ради та враховуючи, що зазначені вище порушення Позивачем вимог законодавства допущені як Головою Наглядової ради банку вже після призначення Кабінетом Міністрів України його незалежним членом Наглядової ради АТ «Ощадбанк» те, що відповідно до абзацу 14 статті 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність» керівники банку протягом усього часу обіймання відповідних посад повинні відповідати кваліфікаційним вимогам, а також те, що проявлене ним під час співбесіди ставлення до таких порушень (невизнання вказаних проблемних аспектів, намагання пояснити їх сторонніми факторами, невзяття відповідальності за допущені помилки), колегія суддів приходить до висновку про невідповідність професійних та управлінських якостей Позивача як незалежного члена Наглядової ради банку та її Голови вимогам щодо професійної придатності, а як наслідок відмову в погодженні його Національним банком на посаду керівника банку.
Колегія суддів зазначає прийняття Кваліфікаційною комісією рішення рекомендувати Комітету розглянути питання щодо відмови у погодженні ОСОБА_1 на посаду Голови Наглядової ради Банку з огляду на негативні результати співбесіди, проведеної з ним, відноситься до дискреційних повноважень, як прийняття рішення Комітетом з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку України від 15.08.2019 року № 397 «Про відмову в погоджені ОСОБА_1 на посаду Голови Наглядової ради Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України». 
Як убачається з положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № Р(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може і ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.
Тобто дискреційні повноваження - це законодавча встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу і верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Спір у цій справі виник з позовних вимог, що ґрунтуються на нормах публічного права, де держава в особі відповідних органів виступає щодо громадянина не як рівноправна сторона у правовідносинах, а як носій суверенної влади, який може вказувати або забороняти особі певну поведінку.
Колегія суддів зазначає, що спірні правовідносини обумовлені реалізацією Відповідачем наданих йому повноважень, здійснення яких передбачає обов`язковість прийнятих за його результатами рішень для інших суб`єктів управління.
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Враховуючи викладене у сукупності, колегія суддів прийшла до висновку про те, що Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, довів правомірність та обґрунтованість прийнятого ним рішення, а тому оскаржуване рішення є правомірним та таким, що прийнято у межах та у спосіб визначений нормами чинного законодавства.
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. 
Згідно з положеннями   статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1   ст. 315 КАС України   за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1   ст. 317 КАС України   визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми матеріального та процесуального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу Національного банку України задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Національного банку України - задовольнити. 
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2020 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до Національного банку України, треті особи: Акціонерне товариства "Державний ощадний банк України", Кабінет Міністрів України  про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий-суддя:                                                                     В.П. Мельничук

                     Судді:                                                                      І.О. Лічевецький 

                                                                                                                 О.М. Оксененко

Повний текст складено 07.07.2020 року.