Номер провадження: 33/813/1094/20
Номер справи місцевого суду: 504/949/20 
Головуючий у першій інстанції Вінська Н. В. 
Доповідач Кадегроб А. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2020 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду – Кадегроб А.І., при секретарці судового засідання – Тьосової Я.В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 , його представника – адвоката Лисевича С.В., представника військової частини НОМЕР_1 – Саліна Д.А., розглянувши апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Лисевича С.В. на постанову судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 30.06.2020 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП,-
встановив:

Постановою судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 30.06.2020  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , начальника зв`язку – начальника інформаційно – телекомунікаційного вузлу, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , ІПН - НОМЕР_2 ,
визнано винуватим у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 145 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, шо становить 2465 (дві тисячі чотириста шістдесят п`ять) гривень.
З постанови судді районного суду вбачається, що 01.04.2020 під час початку робіт щодо підготовки озброєння і техніки, об`єктів парку до експлуатації у весняно – літній період, було виявлено відсутність документації стосовно підготовки озброєння і техніки об`єктів парку до експлуатації у весняно – літній період інформаційно – телекомунікаційного вузлу, перелік якої затверджений наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 20.03.2020 №8, відповідно до якого вказані документи повинні бути затверджені командиром до 24.03.2020, однак 31.03.2020 під час перевірки звітної документації, у ОСОБА_1 було виявлено відсутність вказаних документів, які не були підготовлені та не затвердженні. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, відповідальність за що передбачена ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.
На дану постанову представник ОСОБА_1 – адвокат Лисевич С.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді районного суду скасувати та закрити провадження в справі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог, апелянт зазначає, що матеріали справи не містять підтвердження підпису ОСОБА_1 га першому примірнику Наказу командира військової частини НОМЕР_1 №8 від 20.03.2020 чи на спеціальному аркуші, що свідчить про недоведення вказаного Наказу до відома ОСОБА_1 , у встановленому законом порядку. Також, вказаний Наказ не доводився до відома ОСОБА_1 і в усному порядку, та взагалі ОСОБА_1 не було відомо перелік документів, які необхідно було підготувати.
Крім цього зазначає, що матеріали справи не містять доказів того, що саме ОСОБА_1 повинен був складати документи стосовно підготовки техніки до експлуатації; відсутні докази того, що ОСОБА_1 є командиром взоводу чи окремого підрозділу, так само як і відсутні докази того, що інформаційно-телекомунікаційний вузол є окремим підрозділом військової частини.
Також, на думку апелянта, суддя районного суд не врахував, що ОСОБА_1 вибував у відпустку строком з 25.03.2020 до 29.03.2020, а тому неможливо кваліфікувати його дії як недбале ставлення до своїх обов`язків.
Апелянт зазначає також, що протокол про військове адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, так як в ньому не зазначено місце і час вчинення адміністративного правопорушення, ОСОБА_1 не вручався примірник протоколу, останній взагалі не повідомлявся про те, що відносно нього складено протокол, акт про відмову надання пояснень складено на один день раніше, ніж сам протокол.
Крім цього вказує, що протокол про військове адміністративне правопорушення складено в порушення строків, передбачених ст. 254 КУпАП.
Також, апелянт не погоджується з постановою судді районного суду, так як в ній зазначено, що ОСОБА_1 не виконав саме усний наказ, а не письмовий, як зазначено в протоколі про військове адміністративне правопорушення та в матеріалах справи. 
Представник військової частини НОМЕР_1 – Салін Д.А. подав заперечення на апеляційну скаргу, в якій просить оскаржену постанову залишити без змін, апеляційну скаргу – залишити без задоволення. Доводи заперечення обґрунтовує тим, що суддею районного суду повного, всебічно та об`єктивно досліджено матеріали справи та вірно прийнято рішення про наявність в діях ОСОБА_1 складу військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП. 
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , його представника – адвоката Лисевича С.В., які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити; представника військової частини НОМЕР_1 - Саліна Д.А., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суддя апеляційного суду доходить висновку про наступне.
Статтею 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Вимогами ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При розгляді справи про військове адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 суддею суду першої інстанції не були дотримані вимоги закону щодо повного та всебічного з`ясування обставин справи, що призвело до прийняття судового рішення, яке вимогам закону не відповідає, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним військового адміністративного правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.
Згідно оскарженої постанови, суддя районного суду прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу військового адміністративного правопорушення на підставі пояснень самого ОСОБА_1 , наданих ним у суді першої інстанції, пояснень представника військової частини НОМЕР_1 – Саліна Д.А., а також доказів, наявних в матеріалах справи.
Суддя апеляційного суду не може погодитися з висновком судді районного суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 175-12 КУпАП, виходячи з таких підстав.
Допитаний в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 зазначив, що йому Наказ №8 від 20.03.2020 до відома ніхто не доводив, ні в письмовому, ні в усному порядку. Також вказав, що він вибував у відпустку, а тому об`єктивно був позбавлений можливості підготувати документацію.
Представник військової частини НОМЕР_1 Салін Д.А. в судовому засіданні апеляційного суду підтримав пояснення, надані ним у суді першої інстанції, та зазначив, що ОСОБА_1 вказаний Наказ був доведений до відома усно, 24.03.2020, однак, станом на 31.03.2020 останній його не виконав.
Дослідженням матеріалів справи встановлено, що згідно з п. 2.9.1.10. Наказу Генерального штабу ЗСУ від 07.04.2017 року № 124 «Про затвердження Інструкції з діловодства у Збройних Силах України», під час ознайомлення з наказом зазначеним в ньому особами на першому примірнику наказу чи на спеціальному аркуші проставляються їх підписи із зазначенням військового звання, прізвища та ініціалів дати ознайомлення.
Відповідно до копії Наказу командира військової частини НОМЕР_1 №8 від 20.03.2020 вбачається, що до нього не долучено перший примірник Наказу чи спеціальний аркуш із підписом ОСОБА_1 про ознайомлення з вказаним Наказом (а. с. 16-23).
Так само матеріали справи не містять будь-яких доказів про доведення зазначеного Наказу до відома ОСОБА_1 усно.
Також вказаний Наказ не містить вимог щодо обов`язку начальника інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини НОМЕР_1 підготувати документацію стосовно підготовки озброєння і техніки, об`єктів парку до експлуатації у весняно-літній період, а лише, відповідно до п. 19, зазначено обов`язок розгорнути систему зв`язку зі всіма підрозділами військової частини (а. с. 21).
Приймаючи до уваги вищевикладене, суддя апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 було доведено до відома Наказ №8 від 20.03.2020 у встановленому законом порядку та те, що ОСОБА_1 відповідно до вказаного Наказу зобов`язаний був підготувати документацію стосовно підготовки озброєння і техніки, об`єктів парку до експлуатації у весняно-літній період інформаційно-телекомунікаційного вузлу 
Крім цього, суддя апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що протокол №50 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, складено в порушення вимог ст. 254 КУпАП.
Відповідно до ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Протокол не складається у випадках, передбачених статтею 258 цього Кодексу.
Згідно з протоколом, 31.03.2020 під час перевірки звітної документації було виявлено відсутність документації стосовно підготовки озброєння і техніки, об`єктів парку до експлуатації у весняно-літній період інформаційно-телекомунікаційного вузлу. Начальником зв`язку – начальником інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_1 дані документи не були підготовлені та затверджені (а. с. 3).
Зі змісту вказаного протоколу вбачається, що особу правопорушника встановлено 31.03.2020, однак, в порушення вимог ст. 254 КУпАП протокол складено лише 02.04.2020 (а. с. 3).
Згідно з ч. 8 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом. 
Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Суддя апеляційного суду вважає, що протокол про військове адміністративне правопорушення №50 від 02.04.2020 відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-5 КУпАП вказаним вимогам закону не відповідає з таких підстав.
Частиною 2 статті 172-15 КУпАП передбачена відповідальність за недбале ставлення до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.
З об`єктивної сторони вказане правопорушення характеризується суспільно-небезпечною бездіяльністю у вигляді недбалого ставлення до служби та суспільно-небезпечними наслідками, які можуть настати в результаті цього.
Недбале ставлення до служби означає невиконання або неналежне виконання військовою службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них.
Аналізуючи зміст протоколу про військове адміністративне правопорушення вважаю, що в ньому не зазначено, які дії мав вчинити ОСОБА_1 , але не вчинив чи неналежним чином вчинив через недбале ставлення до служби, та які наслідки настали чи могли настати від такої бездіяльності.
Немає таких відомостей і в доданих до протоколу документах.
В протоколі з цього приводу містяться загальні формулювання про те, що майор ОСОБА_1 не виконав свої посадові обов`язки щодо підготовки документів стосовно підготовки озброєння і техніки, об`єктів парку до експлуатації у весняно-літній період, тим самим недбало поставився до військової служби і своїх обов`язків під час особливого періоду.
Згідно з копією витягу з Наказу командира військової частини НОМЕР_1 №63 від 24.03.2020, майор ОСОБА_1 вибув у основну щорічну відпустку за 2019 терміном на 5 (п`ять) діб з 25.03.2020 до 29.03.2020 (а. с. 55).
При цьому в матеріалах справи наявні пояснення матроса ОСОБА_2 від 01.04.2020, який зазначив, що він отримав доручення від начальника зв`язку – майора ОСОБА_1 вчора ввечері о 18.00 роздрукувати документацію сезонного обслуговування техніки, яку він зробив, під час друкування документів ОСОБА_2 помітив помилки, які виправив (а. с. 4).
Враховуючи вищевикладене, суддя апеляційного суду приходить до висновку, що в матеріалах справи навпаки наявні докази того, що ОСОБА_1 вжив заходів для підготовки необхідних документів.
Однак суддя районного суду на вказані обставини уваги не звернув та постановив рішення, яке не відповідає матеріалам справи.
На недоліки протоколу суддя суду першої інстанції уваги не звернув та, не проаналізувавши зазначені докази належним чином, пославшись на вказаний протокол і додані до нього документи визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, що суперечить матеріалам справи.
Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначенихстаттею 255цього Кодексу
Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
З врахуванням вищевикладеного, вважаю, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.
Статтею 62 Конституції України встановлено презумпцію невинуватості. Обов`язок встановлення всіх обставин умовного правопорушення та доведення вини особи покладається на сторону обвинувачення. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Згідно з ч. 2 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 04.11.1950 року, кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
У рішенні по справі "Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії" ЄСПЛ зазначив, що п. 2 статті 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь обвинуваченого.
Не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, суддя апеляційного суду приходить до висновку, що викладені обставини свідчать про відсутність в матеріалах справи доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржена постанова – скасуванню, з закриттям провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності на підставі ст. 247 КУпАП.
Керуючись ст. ст. 7, 247, 254, 256, 268, 289, 293, 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Лисевича С.В. – задовольнити.
Постанову судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 30.06.2020 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, - скасувати, провадження у справі закрити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                         А.І. Кадегроб