ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2020 року 
м. Київ
справа № 826/26698/15
адміністративне провадження № К/9901/22411/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Смоковича М.І.,  Шевцової Н.В., 

розглянув у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України,  Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ України в м.Києві, про визнання протиправними дій, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, третя особа - Міністерство внутрішніх справ України, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2017 року (головуючий суддя - Кобаль М.І., судді - Епель О.В., Карпушова О.В.).
І. Суть спору
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2015 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом до Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві (далі - відповідач-1), Департаменту патрульної поліції (далі - відповідач-2), у якому просив (з урахуванням заяв про зміну предмета позову):
1) визнати протиправним та скасувати наказ №66о/с від 06.11.2015 Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ у місті Києві, в частині звільнення з 06.11.2015 позивача з посади інспектора Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ у місті Києві;
2) поновити позивача на посаді інспектора Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ у м. Києві;
3) стягнути з Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 23968,91грн;
4) стягнути з Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві нараховану, але не виплачену заробітну плату у сумі 27313,41грн;
5) зобов`язати Департамент патрульної поліції розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для подальшого проходження служби у Департаменті патрульної поліції та запропонувати посаду згідно штатного розпису рівнозначну займаній посаді при незаконному звільненні;
6) поновити позивача на посаді інспектора Департаменту патрульної поліції або іншій рівнозначній посаді згідно штатного розпису.
Позивач вважає незаконним звільнення з роботи, оскільки воно відбулось із порушенням трудових прав та передбаченого законом порядку, зокрема відповідачем-1 не повідомлено про можливе звільнення за 2 місяці та не запропоновано іншої роботи у патрульній службі. Крім того, позивач зазначає про неприпустимість його звільнення в період тимчасової непрацездатності. Вказує, що незаконне звільнення позбавило позивача подати відповідний рапорт до Департаменту патрульної поліції з метою проходження служби в поліції, що є підставою для зобов`язання останнього розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для проходження служби в поліції.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 січня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ у місті Києві від 06 листопада 2015 року №66 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора відділу моніторингу та аналізу Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ у місті Києві.
Стягнуто з Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ у місті Києві на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Зобов`язано Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ у місті Києві провести нарахування та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за серпень-вересень 2015 року.
Зобов`язано Департамент патрульної поліції розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до поліції відповідно до пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію".
В іншій частині адміністративного позову відмовлено.
Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора відділу моніторингу та аналізу Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ у місті Києві та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем-1 не надано доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 відмовився від проходження служби в поліції та/або не міг бути прийнятий на службу до поліції, зокрема через невідповідність вимогам, що ставляться до поліцейського. Суд також звернув увагу на те, що відповідачами не надано доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 пропонувались будь-які посади в новостворених органах поліції та, що він не може бути прийнятий на службу до поліції, зокрема через невідповідність вимогам, що ставляться до поліцейського. У зв`язку з цим, суд дійшов висновку про протиправність спірного наказу про звільнення позивача та наявність підстав для його скасування з поновленням позивача на службі та стягненням на його користь суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Також суд встановив, що Управлінням патрульної служби Міністерства внутрішніх справ у місті Києві заробітна плата за серпень-вересень 2015 року позивачу не нараховувалась та не виплачувалась, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про можливість задоволення позовних вимог шляхом зобов`язання відповідача-1 провести нарахування та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за серпень-вересень 2015 року. Оскільки суд встановив, що ОСОБА_1 виявив бажання проходити службу в поліції, однак незаконне звільнення позбавило його права на прийняття до служби в поліції у порядку пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", суд  з метою належного захисту порушених прав позивача визнав за необхідне зобов`язати Департамент патрульної поліції розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до поліції відповідно до пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію". Разом з тим, заявлені вимоги суд задовольнив частково, оскільки пункт 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції, а поновлення на посаді інспектора Департаменту патрульної поліції або іншій рівнозначній посаді згідно штатного розпису є передчасним, тому що звільнення позивача з такої посади не відбувалось.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Постановою  Київського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2017 року апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції задоволено повністю.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 січня 2017 року - скасовано. Ухвалено нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві, Департаменту патрульної поліції, третя особа: Міністерство внутрішніх справ України про визнання протиправними дій, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено повністю.
Колегія суддів апеляційної інстанції зазначила, що позивач попереджений про звільнення через скорочення штатів в силу Закону, відтак доводи позивача про неналежність попередження відповідачем про наступне вивільнення, не заслуговують на увагу. Дослідивши в повній мірі витребувані копії особової справи ОСОБА_1 , судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 не звертався до відповідача із відповідною заявою (рапортом) про прийняття останнього на службу до поліції. Отже, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що позивач у встановлені Законом №508-VIII граничні терміни - до 06.11.2015 не скористався наданим йому правом на подачу заяви про прийняття на службу до поліції, що в силу даного Закону вважається відсутністю згоди на проходження служби в поліції. Посилання ОСОБА_1 на норми Кодексу законів про працю та знаходження останнього на лікарняному в момент звільнення колегія суддів визнала необґрунтованими, оскільки перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до «Прикінцевих та перехідних положень» цього Закону (п.11розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII). Також суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_1 не наведено доказів, а судом не встановлено фактів порушення Департаментом патрульної поліції його прав, свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
17 липня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2017 року, в якій просив скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі постанову суду першої інстанції.
На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що Закон України «Про Національну поліцію» передбачав право співробітників органів внутрішніх справ, попереджених про наступне вивільнення, бути прийнятими на службу до поліції на запропоновані посади шляхом призначення за їх згодою чи проходження конкурсу у будь-якому органі поліції, а звільненню підлягали лише ті працівники, які після пропонування нових посад відмовились від проходження служби в поліції та/або не прийняті до органів поліції. Отже, позивач вважає, що він має бути поновлений на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Також позивач посилається на правові висновки Верховного Суду України, наведені у постанові від 17.10.2011 у справі №21-327а11, відповідно до яких можливість ліквідації державної установи з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження органу, що ліквідується, включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Таким чином, позивач вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено відповідно до закону, тоді як рішення суду апеляційної інстанції прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та неправильною правовою оцінкою обставин справи. 
Ухвалою Верховного Суду від 11 серпня 2020 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 11.12.2009, а з 03.07.2015 в Управлінні патрульної служби Міністерства внутрішніх справ у місті Києві. Зазначене підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_1 , яке міститься в матеріалах справи.
Відповідно до витягу з наказу Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ у місті Києві від 06 листопада 2015 року №66 о/с "По особовому складу", згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України "Про національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ старшого лейтенанта міліції, ОСОБА_1 , інспектора відділу моніторингу та аналізу, звільнено з 06 листопада 2015 року у Запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів).
Суди також встановили, що постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року №730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ" утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ, у тому числі Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ у місті Києві, та створено новий орган - Департамент патрульної служби як міжрегіональний територіальний орган Національної поліції.
Згідно з довідкою Управління патрульної служби Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 13 жовтня 2016 року заробітна плата позивача за липень 2015 року становила 7 803,83 грн. та за жовтень 2015 року - 4 671,00 грн.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Стаття 19 Конституції України: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Пунктом 8 розділу XI Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
Згідно з пунктом 9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Відповідно до пункту 10 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
За приписами пункту 11 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до «Прикінцевих та перехідних положень» цього Закону.
Пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114 (далі - Положення №114) встановлено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з підпунктом «г» пункту 64 Положення №114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 №460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч.2 ст.341 КАС України).
Суд зазначає, що сторони не оскаржують в касаційному порядку рішення судів попередніх інстанції в частині відмовлених позовних вимог.
Відповідно до наведених приписів законодавства, працівник міліції, посада якого скорочена, може бути прийнятий на службу до поліції, за умови його відповідності вимогам до поліцейських, одним із двох способів: шляхом видання наказу про призначення за його згодою або шляхом проходження конкурсу.
У першому випадку формою волевиявлення особи є надання згоди на призначення на посаду. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, тобто ініціатива керівництва. Згода особи є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком згоди є призначення особи на посаду відповідно до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва. 
Така ініціатива є обов`язковою, оскільки без неї не може бути виявлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до пп. «г» п.64 Положення №114.
У другому випадку необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту).
З наведеного випливає, що лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття певної посади, виникають підстави для застосування п.10 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» щодо звільнення особи за скороченням штатів.
Слід зауважити, що Верховний Суд України в постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14 сформулював правову позицію, за якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
З огляду на викладене, Суд вважає, що під час розгляду цієї справи відповідачами не надано жодних належних доказів, які б підтверджували пропонування позивачу посади в органах Національної поліції і його відмови від цих посад.
На підставі викладеного, Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність наказу відповідача-1 від 06 листопада 2015 року №66 о/с та незаконність звільнення позивача зі служби.
Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині
Частиною 1 статті 352 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
В межах розгляду даної справи суд дійшов висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме положень Закону України «Про Національну поліцію», що призвело до скасування цим судом рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.
Враховуючи наведене, відповідно до частини 1 статті 352 КАС України суд вважає за необхідне касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, судове рішення суду апеляційної інстанції - скасувати, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 січня 2017 року - залишити в силі.
Керуючись статтями 341, 345, 349-354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, - 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити .
Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2017 року у справі № 826/26698/15 скасувати повністю .
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 січня 2017 року у справі № 826/26698/15  залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич М.І. Смокович   Н.В. Шевцова