ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Верховного Суду Гриціва М. І., Єленіної Ж. М. , Князєва В. С., Лобойка Л. М., Уркевича В. Ю. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 08 липня 2020 року у справі № П/9901/251/19 (провадження № 11-1230заі19) за позовом ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП, Рада) про визнання протиправним та скасування рішення за апеляційною скаргою ВРП на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року.
1. ОСОБА_1 у травні 2019 року звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення ВРП від 08 квітня 2019 року № 1075/0/15-19 (далі - рішення № 1075/0/15-19, спірне рішення) про відмову у внесенні подання Президентові України про призначення ОСОБА_1 на посаду судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (далі - КГС ВС, КГС у складі Верховного Суду).
Вимоги обґрунтував тим, що відповідач прийняв рішення № 1075/0/15-19, яким відмовив йому у внесенні подання Президенту України про призначення на посаду судді КГС ВС. На час звернення до суду із цим адміністративним позовом мотиви відмови йому не повідомили і не надали копії спірного рішення, що є доказом відсутності мотивованого рішення, підписаного всіма членами, які брали участь у голосуванні. Своєю чергою ця обставина вказує на те, що при ухваленні спірного рішення відповідач діяв не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, визначений законом. 
Покликався також надискримінаційний характер рішення № 1075/0/15-19, на недотримання відповідачем критеріїв, передбачених частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) про всебічне з`ясування обставин справи та обґрунтованість рішення. Конкретизує, що повний текст спірного рішення був складений у травні 2019 року, тобто тоді, коли окремі особи, які брали участь в ухвалені вказаного рішення, перестали обіймати посади членів ВРП, а отже, втратили повноваження його підписувати.
Суддя ОСОБА_1 заперечив свідоме поширення на своїй стрічці у мережі «Фейсбук» публікацій, які покладені в основу рішення ВРП. Наявність таких публікацій пояснює необережним користуванням цією соціальною мережею. Наголошує на відсутності будь-яких коментарів, обговорень або повторних поширень вказаних публікацій.
Стверджує, що на засіданнях ВРП послідовно висловлювався щодо неможливості застосування ненормативної лексики суддею в соціальних мережах, а також про неприпустимість наведення ладу в країні в неконституційний спосіб. У спілкуванні з дописувачами в мережі «Фейсбук» виступав проти радикальних та екстремістських закликів. 
Суддя ОСОБА_1 також спрямовує увагу на упередженість окремих членів ВРП, зокрема, члена ВРП Мірошниченка А. М. , який своїми діями, на думку позивача, порушив порядок підготовки матеріалів до розгляду ВРП та Інструкцію з діловодства у ВРП (роздруківки з мережі «Фейсбук» приєднані до матеріалів на підставі службової записки члена ВРП Мірошниченка А. М. після ухвалення рішення ВРП щодо позивача).
На переконання позивача, ВРП стосовно нього порушила засади рівності всіх учасників конкурсу, допустила дискримінацію стосовно позивача. Підтвердженням цього вважає процедуру добору на посаду судді Верховного Суду кандидата, який був рекомендований на цю посаду 08 квітня 2019 року і не отримав жодних запитань щодо публікацій в соціальній мережі «Фейсбук» попри те, що на стрічці цього кандидата також містилися матеріали з ненормативною лексикою та закликами до насильства. Додає, що й стрічка «Фейсбук» члена ВРП Мірошниченка А.  М. теж містить ненормативну лексику.
2. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду 22 жовтня 2019 року ухвалив рішення, яким позов задовольнив.
Рішення мотивував тим, що рішення № 1075/0/15-19 ВРП ухвалила без дотримання потрібного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких воно спрямоване. У такому вимірі розгляд питання щодо внесення Президентові України подання про призначення ОСОБА_1   на посаду судді КГС ВС не відповідав критерію прозорості, тому мотиви оспореного рішення не можуть вважатися об`єктивними. 
На підтвердження слушності доводів позову про несвоєчасне виготовлення, підписання та опублікування спірного рішення суд першої інстанції послався на те, що всупереч вимогам частини другої статті 77 КАС України відповідач не довів правомірність рішення № 1075/0/15-19 та відсутність однієї з обов`язкових підстав для його скасування, визначеної пунктом 2 частини двадцять першої статті 79 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) (рішення не підписано членом ВРП, який брав участь у його ухваленні).
3. ВРП не погодилася із цим рішенням суду і подала апеляційну скаргу на нього.
Вважає, що суд при його ухваленні втрутився в дискреційні повноваження ВРП, неправильно і неповно дослідив докази та встановив обставини у справі, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.
На противагу цьому вважає, що ВРП, коли ухвалювала рішення № 1075/0/15-19, діяла на підставі та в межах повноважень, що передбачені Конституцією та законами України; рішення прийняла з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано ВРП (рішення ухвалено повноважним складом ВРП, в нарадчій кімнаті, за своїм внутрішнім переконанням, на підставі загальнодоступної інформації та з обґрунтуванням усіх обставин, що мали значення для його ухвалення, безсторонньо, добросовісно, розсудливо).
За внесення подання Президентові України про призначення ОСОБА_1 на посаду судді КГС ВС проголосувало менше чотирнадцяти членів ВРП, що відповідно до вимог статті 34 Закону України від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя» (далі - Закон № 1798-VIII), є безумовною підставою для ухвалення рішення про відмову у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду.
Вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про скасування рішення ВРП з підстав, передбачених пунктом 2 частини двадцять першої статті 79 Закону № 1402-VIII, що зумовлює безумовне скасування такого рішення, оскільки це рішення Ради підписали всі член ВРП, які брали участь у його ухваленні. 
Стверджує, що суд помилково ототожнив поняття «підписання» з «оприлюдненням» рішення ВРП. 
4. За наслідками розгляду апеляційної скарги Велика Палата Верховного Суду 08 липня 2020 року ухвалила постанову, якою відмовила в її задоволенні та залишила без змін рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року.
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що під час ухвалення спірного рішення ОСОБА_1 не був ознайомлений з інформацією, яка може негативно вплинути на суспільну довіру до судової влади в разі його призначення на посаду судді (такі відомості не повідомлялися під час засідань). 
Із цього Велика Палата Верховного Суду виснувала, що процедура прийняття рішення№ 1075/0/15-19 не відповідала критерію прозорості, а його ухвалено без урахування права кандидата бути ознайомленим з усією інформацією, на підставі якої ухвалюється рішення компетентним органом, та надати відповідні пояснення.
5. З постановою Великої Палати Верховного Суду від 08 липня 2020 року по суті спору не погоджуємося, тож, керуючись частиною третьою статті 34 КАС України, вважаємо за необхідне висловити окрему думку.
У цій справі Велика Палата Верховного Суду під час перегляду рішення суду першої інстанції вважала за необхідне застосувати методологічний підхід «від процесу до суті» та вирішила перевірити процедуру прийняття спірного рішення на відповідність принципам відбору кандидатів на посаду судді. 
По суті Велика Палата Верховного Суду вдалася до перевірки обставин та правової оцінки інформації (її сприйняття, або не сприйняття позивачем) та визначенню такої загальної категорії, як «суспільна довіра».
Погоджуємося з тим, що Велика Палата Верховного Суду наділена юрисдикцією перегляду рішень ВРП, втім, на наше переконання, обсяг цієї юрисдикції, з огляду на характер спірних відносин, їхній зміст та суб`єктний склад, зокрема конституційно-правовий статус ВРП у процедурі добору суддів до Верховного Суду, має певні рамки. Їхні чіткі межі слід визначати в контексті обставин конкретного спору, однак у будь-якому випадку суд адміністративної юрисдикції не може переймати на себе повноваження ВРП щодо формування суддівського корпусу.
За правилами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до абзацу восьмого пункту 13 розділу III «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1798-VIII ВРП розглядає питання щодо призначення суддів вищого спеціалізованого суду або Верховного Суду в порядку, передбаченому статтею 36 цього Закону. Особливості призначення кандидатів на посади суддів вищого спеціалізованого суду або Верховного Суду визначаються статтею 81 Закону № 1402-VIII.
Призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням Ради. ВРП ухвалює рішення щодо внесення Президентові України подання про призначення судді на посаду за результатами розгляду рекомендації Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, до якої обов`язково додається особова справа (досьє) кандидата на посаду судді (частина перша, друга статті 36 Закону № 1798-VIII).
Рішення щодо кандидата на посаду судді ухвалюється на засіданні Ради. Засідання ВРП у пленарному складі, на якому розглядається питання щодо внесення подання про призначення судді на посаду, є повноважним, якщо в ньому бере участь не менше чотирнадцяти членів ВРП. Рішення щодо внесення Президентові України подання про призначення судді на посаду вважається ухваленим, якщо за нього проголосувало не менше чотирнадцяти членів ВРП. Якщо за рішення щодо внесення Президентові України подання про призначення судді на посаду проголосувало менше чотирнадцяти членів Ради, вважається, що ВРП ухвалено рішення про відмову у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду. Рада може ухвалити рішення про відмову у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду відповідно до пункту 1 частини дев`ятнадцятої статті 79 Закону № 1402-VIII тільки на підставі обґрунтованих відомостей, які були отримані ВРП в передбаченому законом порядку, якщо: 1) такі відомості не були предметом розгляду Вищої кваліфікаційної комісії суддів України; 2) Вища кваліфікаційна комісія суддів України не дала належної оцінки таким відомостям в межах процедури кваліфікаційного оцінювання щодо відповідного кандидата (частини 1-4 статті 37 Закону № 1798-VIII).
Згідно із частиною дев`ятнадцятою статті 79 Закону № 1402-VIII ВРП може відмовити у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду виключно з таких підстав: 1) наявність обґрунтованого сумніву щодо відповідності кандидата критерію доброчесності чи професійної етики або інших обставин, які можуть негативно вплинути на суспільну довіру до судової влади у зв`язку з таким призначенням; 2) порушення визначеного законом порядку призначення на посаду судді. 
Підстави, зазначені в пункті 1 цієї частини, Рада визначає, керуючись власною оцінкою обставин, пов`язаних з кандидатом на посаду судді, та його особистих якостей.
Відповідно до статті 38 Закону № 1798-VIII рішення ВРП про відмову у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду може бути оскаржене та скасоване виключно з підстав, визначених Законом № 1402-VIII.
У разі відмови у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду ВРП ухвалює вмотивоване рішення, яке може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку, встановленому процесуальним законом.
Рішення ВРП про відмову у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду може бути оскаржене та скасоване виключно з таких підстав: 1) склад ВРП, який ухвалив відповідне рішення, не мав повноважень його ухвалювати; 2) рішення не підписано членом ВРП, який брав участь у його ухваленні; 3) рішення не містить посилання на визначені законом підстави відмови у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду або мотивів, з яких ВРП прийшла до відповідних висновків (частини двадцята та двадцять перша статті 79 Закону № 1402-VIII).
За правилами частини дев`ятнадцятої статті 79 Закону № 1402-VIII повноваження ВРП стосовно оцінювання обставин, пов`язаних із кандидатом на посаду судді, та його особистих якостей є дискреційними та належать до її виключної компетенції як колегіального, незалежного конституційного органу державної влади та суддівського врядування, який діє в Україні, однією з основних функцій якого є забезпечення формування доброчесного та високопрофесійного корпусу суддів.
6. З приводу можливості оцінки судами актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях зробив правовий висновок, згідно з яким у випадках, подібних до обставин цієї справи, судовий контроль є обмеженим.
Серед іншого, ЄСПЛ  указав, що за загальним правилом національні суди повинні утримуватися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, не підтвердженими доказами або ж помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (Справа «DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC»).
7. За змістом наведених вище положень пункту 1 частини дев`ятнадцятої статті 79 Закону № 1402-VIII переконання ВРП в існуванні обставин, що можуть негативно вплинути на суспільну довіру до судової влади у зв`язку призначенням на посаду судді, незалежно від наявності або відсутності обґрунтованого сумніву щодо відповідності кандидата критерію доброчесності чи професійної етики, можуть бути самостійною підставою для відмови у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду. При цьому таке рішення ухвалюється ВРП за результатами голосування відповідно до внутрішнього переконання кожного з її членів, які беруть участь у голосуванні.
8. На наш розсуд, спірне рішення ґрунтується не на оцінці позивача на відповідність/невідповідність установленим законом критеріям доброчесності і професійної етики, а на «інших обставинах, які можуть негативно вплинути на суспільну довіру до судової влади».
Повноваження ВРП стосовно оцінювання обставин, пов`язаних з кандидатом на посаду судді, та його особистих якостей є дискреційними та виключною компетенцією її як уповноваженого органу, постійно діючого у вітчизняній системі судоустрою. 
Згідно з положеннями Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року - дискреційним слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
ВРП у рішенні аргументувала, які саме обставини та у зв`язку із чим, на її думку, можуть негативно вплинути на суспільну довіру до судової влади. Рішення ухвалено у відкритому засіданні на підставі наявних у ВРП матеріалів, після їх дослідження та обговорення кандидатури ОСОБА_1 , за його особистою участю та з урахуванням наданих відповідей на поставлені членами ВРП запитання.
За результатами голосування 11 членів ВРП віддали свої голоси «за» ухвалення рішення про відмову у внесенні відповідного подання, «проти» - 6, «не брали участь у голосуванні» - 0, тому відповідно до зазначених вище вимог закону, було ухвалено рішення про відмову у внесенні подання Президенту України.
Оцінка обставин, які, як зазначено у Законі № 1402-VIII, «можуть негативно вплинути на суспільну довіру до судової влади», справді надає ВРП широку свободу розсуду. Поряд із цим, беручи до уваги те, що відповідач ухвалив спірне рішення на підставі волевиявлення більшості його членів за результатом дослідження обставин у відкритому засіданні, яке відбулося за участю позивача, навів мотиви свого висновку, то з огляду на такі обставини не видається, що дії ВРП були явно упередженими чи свавільними, або Рада дозволила собі використати обставини, які б дозволили поставити під сумнів результати голосування членів ВРП.
Такий критерій, як «негативний вплив на суспільну довіру до суду», прямо передбачений пунктом 1 частини дев`ятнадцятої статті 79 Закону № 1402-VIII як характеристика обставин, за наявності яких ВРП може відмовити у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду. 
Ми поділяємо думку про те, що оцінка ВРП дій судді у схожих ситуаціях не обмежується лише об`єктивними критеріями. В умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо, коли йдеться про оцінку такої загальної категорії як «суспільна довіра», оцінювання завжди має суб`єктивний характер. За таких обставин вирішальним є особисте переконання кожного члена ВРП, яке в підсумку і визначає характер їх голосування. 
Вважаємо, що описані обставини дають підстави вважати, що висновки ВРП, викладені в рішенні № 1075/0/15-19, не можна визнати свавільними, дискримінаційними, тенденційними чи помилковими щодо фактів.
За обставин цієї справи Велика Палата Верховного Суду по суті висловила незгоду із суб`єктивними рішеннями членів ВРП, які мотивовано виражені у спірному рішенні відносно кандидата на посаду судді ОСОБА_1 . Обставин або фактів, які б свідчили про очевидні (безсумнівні, явні) порушення ВРП під час виконання основної функції щодо забезпечення формування доброчесного та високопрофесійного корпусу суддів, зокрема ухвалення рішення щодо внесення Президентові України подання про призначення кандидата на посаду судді Верховного Суду ОСОБА_1 , немає. Тому вимагати від ВРП переглянути своє рішення, на нашу думку, виходить за межі повноважень адміністративного суду і певною мірою є посяганням на дискреційні повноваження цього органу. 
Підсумовуючи, зазначимо, що, на жаль, ми не можемо погодитися з тим, що висновок Великої Палати Верховного Суду про наявність правових підстав для визнання протиправним і скасування рішення № 1075/0/15-19 є слушним, виваженим, обґрунтованим та законним. Своєю чергою Велика Палата Верховного Суду мала б задовольнити апеляційну скаргу ВРП, скасувати рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
 
Судді                                                                                                            М. І. Гриців
                                                                                                                      Ж. М. Єленіна
                                                                                                                      В. С. Князєв
                                                                                                                      Л. М. Лобойко 
                                                                                                                      В. Ю. Уркевич