ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/1114/17	Головуючий у 1-й інстанції Вийванко О.М. 	
Провадження № 22-ц/817/716/20 	Доповідач - Щавурська Н.Б.	
Категорія - 351000000 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2020 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Щавурська Н.Б. 
суддів -  Костів О. З., Сташків Б. І., 
з участю секретаря - Стецюк М.А. 

розглянувши у відкритому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 травня 2020 року, постановлену суддею Вийванком О.М. у цивільній справі № 607/1114/17 за скаргою ОСОБА_1 про визнання бездіяльності головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) протиправною, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаною скаргою, в обґрунтування якої зазначив, що постановою від 19.11.2019 року державним виконавцем у виконавчому провадженні № 60524801 визначено місцем побачення стягувача з дитиною адресу проживання боржника: АДРЕСА_1 . На виконання вказаного рішення 09.03.2020 року близько 10.00 год. він прибув за відповідною адресою, однак боржник не впустила його до кімнати гуртожитку, де перебувала дитина. В порушення вимог ч. 2 ст. 64-1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець при цьому не була присутня та не винесла постанову про накладення штрафу на боржника через невиконання рішення суду й не повідомила про кримінальну відповідальність, як того вимагає ч. 2 ст. 63 Закону України "Про виконавче провадження".
       Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 травня 2020 року в задоволенні скарги ОСОБА_1 про визнання протиправною бездіяльності головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) та зобов`язання вчинити певні дії відмовлено.
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду, вважаючи її незаконною, постановленою з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.
       В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на неврахування судом вимог ч. 2 ст. 64-1 ЗУ "Про виконавче провадження", яка зобов`язує державного виконавця здійснювати перевірку виконання боржником рішення суду у час та місці побачення, визначених цим рішенням або державним виконавцем, без будь-яких додаткових умов, в той час як підставою відмови судом у його скарзі зазначено не пред`явлення станом на 09.03.2020 року до виконання виконавчого листа судом, який отримав його від виконавця.
       Вважає, що не підлягали застосуванню судом положення ст. 41 ЗУ "Про виконавче провадження", оскільки ними регулюються строки пред`явлення виконавчого документа з дня надходження постанови про відновлення виконавчого провадження, винесеної у разі визнання судом незаконною чи скасування постанови виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа. Це саме стосується й п. 13 ч. 1 ст. 39 Закону, що передбачає закінчення виконавчого провадження у разі непред`явлення виконавчого документа за відновленим виконавчим провадженням у строки, визначені ст. 41 вказаного Закону.
       У своєму відзиві головний державний виконавець Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Гнатюк Н.В. відносно задоволення апеляційної скарги заперечила, вважаючи дії державного виконавця такими, що відповідають вимогам закону.
       Зазначає про неможливість здійснення державним виконавцем перевірки виконання рішення суду 09.03.2020 року з причини не пред`явлення до вказаного числа оригіналу виконавчого листа № 607/1114/17 від 09.01.2019 року судом до ТМВ ДВС Південно-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) після того, як такий з урахуванням винесеної державним виконавцем 03.02.2020 року постанови про закінчення виконавчого провадження був надісланий суду, а також у зв`язку з тим, що 09.03.2020 року був вихідним днем, в той час як ст. 29 ЗУ «Про виконавче провадження» передбачає проведення виконавчих дій виконавцем у робочі дні, не раніше шостої і не пізніше двадцять другої години, якщо інше не передбачено цією статтею.
       Також, у своєму відзиві головний державний виконавець ТМВ ДВС Гнатюк Н.В. просила судовий розгляд провести за її відсутності.
       Відзив на апеляційну скаргу від ОСОБА_2 до суду апеляційної інстанції не надходив.
       Скаржник ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленим про час і місце розгляду справи шляхом отримання 06.08.2020 року судової повістки в кабінеті електронного суду, користувачем якого він є, а також заінтересована особа ОСОБА_2 у судове засідання не з`явилися, що у відповідності до ч. 2 ст. 372 ЦПК України дає суду апеляційної інстанції можливість проведення апеляційного розгляду справи в їх відсутності. 
       Перевіривши законність оскаржуваної ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.
       Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
       Судом встановлено, що на виконанні у головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гнатюк Н.В. перебував виконавчий лист № 607/1114/17, виданий 09.01.2019 року про визначення способу участі ОСОБА_1 у спілкуванні та вихованні ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно якого батько проводить з сином час за наступним графіком: щопонеділка з 10 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв.; кожну другу та четверту суботу місяця з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв.; другу частину щорічних літніх канікул (а.с. 12, 14, 16).
       19.11.2019 року головним державним виконавцем Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гнатюк Н. В. винесено постанову про визначення місця побачення стягувача з дитиною, якою місцем побачення стягувача з дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначено м. місце проживання боржника АДРЕСА_1 (а.с. 35-36).
       02.01.2020 року виконавче провадження передано на виконання Тернопільському міському відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) (а.с. 65-66, 68-69).
       03.02.2020 року головним державним виконавцем ТМВ ДВС Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) винесено постанову про закінчення виконавчого провадження (а.с. 86-88).
       10.02.2020 року до Відділу ДВС надійшла заява ОСОБА_1 про відновлення виконавчого провадження (а.с. 89).
       12.02.2020 року головним державним виконавцем ТМВ ДВС Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 607/1114/17 відновлено та повідомлено суд про обов`язок у місячний строк з дня надходження постанови пред`явити його до виконання. Дана постанова направлена до суду 13 лютого 2020 року рекомендованим листом (а.с. 90-91).
       В ході апеляційного розгляду справи також встановлено, що після відновлення державним виконавцем виконавчого провадження за заявою ОСОБА_1 , виконавчий лист, який відповідно до вимог закону раніше був повернутий Тернопільському міськрайонному суду, останнім був надісланий на адресу ТМВ ДВС Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) 10.03.2020 року й поступив на виконання 17.03.2020 року (а.с. 92). 
       У відповідності до ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
       За ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

       Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЗУ "Про виконавче провадження" під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
       У відповідності до ч. 1 ст. 18 ЗУ "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
       Згідно п. 3 ст. 39 Закону "Про виконавче провадження" у випадках, передбачених пунктами 1-3, 5-7, 9-12, 14, 15 ч. 1 цієї статті, виконавчий документ надсилаєтеся разом із постановою про закінчення виконавчого провадження до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав. 
       У відповідності до вимог ст. 41 вищевказаного Закону у разі відновлення виконавчого провадження стягувач, суд або орган (посадова особа), яким повернуто виконавчий документ, зобов`язує у місячний строк з дня надходження постанови про відновлення виконавчого провадження пред`явити його до виконання.
       Згідно вимог ч.ч. 1, 2 ст. 64-1 ЗУ "Про виконавче провадження" виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.        
       У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 64-1 Закону).
       У відповідності до ч.ч. 5, 6 ст. 64-1 вищевказаного Закону в разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження, а якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця з заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею.
       Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону (ч. 7 ст. 64-1 Закону).
       Згідно вимог ч. 2 ст. 63 ЗУ "Про виконавче провадження" у разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.
       Закон № 1404-VIII "Про виконавче провадження" є спеціальним законом, що регулює порядок вчинення виконавчих дій, натомість детально дії виконавців під час вчинення виконавчих дій регламентуються Інструкцією з організації примусового виконання рішень затвердженою Наказом Міністерства юстиції України 02 квітня 2012 року за N 512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року N 2832/5), розробленою відповідно до законів № 1403-VIII і № 1404-VIII, яка визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону № 1404-VIII підлягають примусовому виконанню.
       Пунктом 2 даної Інструкції передбачено накладення державним виконавцем на боржника штрафу відповідно до статті 75 Закону та застосування інших заходів, передбачених Законом у разі невиконання боржником рішення у встановлений виконавцем строк, пунктом 8 - здійснення державним виконавцем перевірки виконання боржником рішення про встановлення побачення з дитиною у час та місці побачення стягувача з дитиною, визначені рішенням або державним виконавцем, а пунктом 9 - здійснення заходів примусового виконання, передбачені частиною третьою статті 64 1 Закону у разі невиконання без поважних причин боржником рішення про встановлення побачення з дитиною.
       У разі виконання боржником рішення виконавець складає акт, що підписується сторонами виконавчого провадження, та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження відповідно до пункту 9 частини першої статті 39 Закону (п. 10 Інструкції).

       Відмовляючи у задоволенні скарги, суд першої інстанції виходив з того, що державний виконавець діяв у межах повноважень, наданих йому законом, а право заявника ОСОБА_1 не було порушено, оскільки останнім не доведено факту перебування виконавчого листа на виконанні у відділі ДВС після відновлення виконавчого провадження, зокрема, станом на 09.03.2020 року.
       Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, як таким, що ґрунтується на наявних у матеріалах справи доказах та відповідає вимогам закону.
       Враховуючи відсутність у відділі ДВС виконавчого листа станом на 09.03.2020 року (який на вказану дату не було повернуто судом після відновлення виконавчого провадження, оскільки передбачений законом строк повернення не настав) суд першої інстанції, на думку колегії суддів, прийшов до вірного висновку в частині відсутності з боку державного виконавця порушення вимог Закону, що полягає у не здійсненні контролю за виконанням боржником рішення суду згідно виконавчого листа № 607/1114/17.
       При цьому доводи апеляційної скарги щодо порушення судом норм матеріального права, яке полягає у безпідставному застосуванні вимог ст. 41 ЗУ "Про виконавче провадження", з посиланням на те, що вказана стаття регулює порядок відновлення виконавчого провадження з інших підстав, ніж мало місце в даному випадку, а саме, - за постановою державного виконавця, винесеною у разі визнання судом незаконною чи скасування постанови виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа, а не з підстав відновлення виконавчого провадження за заявою стягувача, що мало місце в даному випадку, колегія суддів відхиляє, оскільки з урахуванням відсутності як у ст. 64-1 ЗУ "Про виконавче провадження", так у відповідному розділі Інструкції, конкретних вимог щодо строку повернення судом виконавчого документа, відновленого на підставі ч. 6 ст. 64-1 Закону, державним виконавцем підставно застосовано аналогію закону щодо вищевказаного строку, який передбачає стаття 41 Закону за наявності інших підстав для відновлення виконавчого провадження. Крім цього, колегія суддів звертає увагу апелянта й на ту обставину, що дії державного виконавця в частині встановлення суду листом від 12.02.2020 року місячного строку для виконання обов`язку щодо повернення виконавчого листа після відновлення виконавчого провадження стягувачем не оскаржувалась.
       Підлягають відхиленню й доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині неврахування судом вимог ч. 2 ст. 64-1 ЗУ "Про виконавче провадження", яка зобов`язує державного виконавця здійснювати перевірку виконання боржником рішення суду у час та місці побачення, визначених цим рішенням або державним виконавцем, без будь-яких додаткових умов, оскільки, виходячи зі змісту вимог ч. 3 ЗУ "Про виконавче провадження" підставою для здійснення виконання рішення є наявність виконавчого документа, переллік яких визначений даною статтею (виконавчого листа у даному випадку), який, як встановлено в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, станом на 09.03.2020 року судом на адресу відділу ДВС ще не був повернутий, а надійшов лише 17.03.2020 року.
       Погоджується колегія суддів з висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення скарги ОСОБА_1 й в частині визнання неправомірними дій державного виконавця, що стосуються невинесення останнім постанови про накладення на боржника ОСОБА_2 штрафу за невиконання нею 09.03.2020 року судового рішення, оскільки з урахуванням тієї обставини, що штрафи за невиконання судових рішень боржником у виконавчому провадженні стягуються в користь держави (а не в користь стягувача), то діями державного виконавця, пов`язаними з непритягненням боржника до відповідальності за невиконання судового рішення (навіть, якби таке й мало місце) жодні права стягувача ОСОБА_1 не можуть вважатися порушеними, в той час як з урахуванням положень ст. 447 ЦПК України судом здійснюється захист порушених прав чи свобод сторони виконавчого провадження.
       У відповідності до ч. 1 ст. 374 Цивільного процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
       Згідно вимог ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
       Беручи до уваги те, що ухвала Тернопільського міськрайонного суду в даній справі прийнята з додержанням норм матеріального і процесуального права й доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 до задоволення не підлягає.
       Керуючись ст.ст. 35 ч.ч. 1, 3; 259 ч.ч. 1, 2, 6, 8; 374 ч. 1 п. 1; 375 ч. 1; 381 ч.ч. 1, 3; 382 ч.ч. 1, 2; 384 ч. 1; 389 ч. 1 п. 2; 390 ч. 1 Цивільного процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 травня 2020 року -залишити без змін.
Судові витрати покласти на сторони в межах, ними понесених.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанціїї в особі Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення 14 вересня 2020 року.

Головуючий 
Судді