Номер провадження: 22-ц/813/6417/20 
Номер справи місцевого суду: 522/4619/16-ц
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л.В.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.07.2020                                                                                         м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого - Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я., 
учасники справи: 
позивач - Акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ», 
відповідач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 , 
розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 28 січня 2020 року у складі судді Домусчі Л.В., 
в с т а н о в и в:
У березні 2016 року Публічне акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення солідарно 104553,26 грн. 
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що ОСОБА_1 працювала на посаді начальника житлово-комунального відділу ПАТ «Одеська ТЕЦ» з 18.06.2012 по 30.09.2015, а ОСОБА_2  - майстра житлово-комунального відділу з 30.11.2009. 09.09.2015 представниками філії «Інфоксводоканал» ТОВ «Інфокс» було проведено обстеження водопостачання будинку  АДРЕСА_1 . В результаті обстеження було виявлено, що водопостачання будинку АДРЕСА_1  здійснюється без приладу обліку, що є порушенням п.3.2 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, внаслідок чого позивачу філією «Інфоксводоканал» ТОВ «Інфокс» за виявлене порушення було виставлено претензію на суму 104553,26 грн, яку було сплачено. 
20.06.2017 позивач уточнив свої вимоги та просив стягнути з ОСОБА_1 52 276,63 грн, а з ОСОБА_2 - 45 929,72 грн, у зв`язку з тим, що останнім було частково погашено суму шкоди. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 10 липня 2017 року позов ПАТ «Одеська ТЕЦ» задоволено; стягнено на користь ПАТ «Одеська ТЕЦ» з ОСОБА_1 52 276,63 грн, а з ОСОБА_2 - 45 929,72 грн; стягнено солідарно з відповідачів судовий збір у розмірі 1 568,29 грн. 
Постановою Апеляційного суду Одеської області від 31 травня 2018 року вказане рішення суду змінено в частині розподілу судових витрат. Абзац четвертий резолютивної частини рішення суду викладено в новій редакції: «Стягнуто на користь ПАТ «Одеська ТЕЦ» в рівних частках з  ОСОБА_1  та ОСОБА_2  судовий збір у розмірі 1 568,29 грн». У решті рішення залишено без змін. 
Постановою Великої Палати Верховного суду від 20 березня 2019 року частково задоволено касаційну скаргу представника ОСОБА_1 та ОСОБА_2 Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10 липня 2017 та постанову Апеляційного суду Одеської області від 31 травня 2018 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 28 січня 2020 року у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про відшкодування майнової шкоди відмовлено. 
Не погодившись з рішенням суду, Акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ» звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити, стягнувши з відповідачів судовий збір. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідачі є посадовими особами, які несуть матеріальну відповідальність у розмірі прямої дійсної шкоди, оскільки виконували організаційно-розпорядчі функції, як зазначено в постанові Пленуму Верховного суду України від 26.04.2002 №5. Оскільки відповідачі були посадовими особами, то підставою для повної матеріальної відповідальності  є ст. 132 і п.6 ст. 134 КЗпП України. Крім того,  ОСОБА_2  уклав з  Акціонерним товариством «Одеська ТЕЦ» договір про повну матеріальну відповідальність, що підтверджено самим відповідачем під час розгляду справи. Спричинена шкода полягає в тому, що товариство вимушено було сплатити штраф філії «Інфоксводоканал» ТОВ «Інфокс» на суму 104553,26 грн. Протиправна поведінка виразилася у формі бездіяльності начальника та майстра ЖКВ по обслуговуванню будинку по  АДРЕСА_1 . Вина в діях відповідачів виражена у формі необережності, оскільки недбале ставлення до виконання службових обов`язків призвело до спричинення шкоди. З  ОСОБА_2 на підставі його заяви про відшкодування шкоди вже було утримано 6346,91 грн, що є підтвердженням вини в заподіянні шкоди. Наявний причинний зв`язок між протиправною бездіяльністю відповідачів та шкодою. Будинок АДРЕСА_1 був на балансі позивача, переданий ще за радянських часів, тому приймати його на баланс при виконанні відповідачами своїх посадових обов`язків було не потрібно. В дислокації до договору про послуги водопостачання та водовідведення від 01.04.2010, укладеного між ТОВ «Інфокс» та ВАТ «Одеська ТЕЦ» відсутнє зазначення будинку по АДРЕСА_2 та відсутнє зазначення про встановлення за цією адресою одного водоміру певної марки. Той факт, що ОСОБА_1 не працювала на підприємстві на момент укладення договору свідчить лише про факт неналежного виконання нею своїх посадових обов`язків. 
25.05.2020 відповідачі надали суду відзив на скаргу, в якому просили залишити її без задоволення, а рішення - без змін.
Згідно з ч.1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи: 1) малозначні справи; 2) що виникають з трудових відносин; 3) про надання судом дозволу на тимчасовий виїзд дитини за межі України тому з батьків, хто проживає окремо від дитини, у якого відсутня заборгованість зі сплати аліментів та якому відмовлено другим із батьків у наданні нотаріально посвідченої згоди на такий виїзд. У порядку спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка інша справа, віднесена до юрисдикції суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
Враховуючи наведене, ціну позову, справа розглянута в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
ОСОБА_1 відповідно до наказу №52-к від 12 червня 2012 року працювала на посаді начальника житлово-комунального відділу ПАТ «Одеська ТЕЦ» з 18 червня 2012 року по 30 вересня 2015 року (наказ про її звільнення № 149-к від 28 вересня 2015 року).
ОСОБА_2 працював у ПАТ «Одеська ТЕЦ» на посаді майстра житлово-комунального відділу з 30 листопада 2009 року.
09 вересня 2015 року представниками філії «Інфоксводоканал» ТОВ «Інфокс» відповідно до наряду - завдання №590 від 18 вересня 2015 року було проведено обстеження водопостачання будинку АДРЕСА_1 , про що було складено акти №48925 від 23 вересня 2015 року та №47426 від 09 вересня 2015 року.
У результаті обстеження було виявлено, що водопостачання будинку АДРЕСА_1 проводиться через трубопровід ДУ 50 мм, який підключений до магістралі холодного водопостачання та здійснюється без приладу обліку, що є порушенням пункту 3.2 «Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України», затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №190 від 27 червня 2008 року, внаслідок чого філією «Інфоксводоканал» ТОВ «Інфокс» за виявлене порушення було виставлено ПАТ «Одеська ТЕЦ» претензію на суму 104 553,26 грн. 
Актом виконання робіт (надання послуг) №28964 від 06 жовтня 2015 року ПАТ «Одеська ТЕЦ» та ТОВ «Інфоксводоканал» підтверджується проведення робіт за порушене водопостачання на суму 104 553,26 грн. 
Згідно платіжного доручення №790 від 06 жовтня 2015 року зазначена сума була сплачена ПАТ «Одеська ТЕЦ» на користь ТОВ «Інфоксводоканал».
Згідно акту про результати проведення службового розслідування від 11 листопада 2015 року, проведеного комісією ПАТ «Одеська ТЕЦ», встановлено невиконання начальником ЖКВ ОСОБА_1 та майстром ЖКВ ОСОБА_2 своїх посадових обов`язків, унаслідок чого ПАТ «Одеська ТЕЦ» було нанесено майнову шкоду на суму 104 553,26 грн. 
Згідно довідки №03/06-187 від 08 лютого 2017 року з ОСОБА_2 у рахунок погашення майнової шкоди утримано 6 346,91 грн. 
Згідно зі звітом споживання за жовтень зазначається про встановлення, за адресою АДРЕСА_2 , одного водоміру марки ВСМК-50 120485.
Як вбачається з акту приймання-передачі від 24.11.2016 будинок АДРЕСА_1 був переданий до комунальної власності територіальної громади м. Одеси. 
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано доказів завдання шкоди внаслідок неналежного виконання обов`язків, що саме через їх дії було допущене без облікове споживання води.
Проте повністю погодитися з такими висновками неможна, виходячи з наступного.        Відповідно до ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Як вбачається з глави ІХ КЗпП України предметом регулювання законодавства про працю є забезпечення гарантій при покладені на працівників матеріальної відповідальності за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації.
Підставою настання матеріальної відповідальності працівників є трудове майнове правопорушення, тобто невиконання або неналежне виконання працівником покладених на нього трудових обов`язків, в результаті чого підприємству, установі чи організації була завдана майнова шкода.
Трудові обов`язки працівника визначаються законодавством, трудовим договором, посадовою інструкцією, наказами керівника тощо.
Відповідно до ч.2 ст. 130 КЗпП України при покладенні матеріальної відповідальності права і законні інтереси працівників гарантуються шляхом встановлення відповідальності тільки за пряму дійсну шкоду, лише в межах і порядку, передбачених законодавством, і за умови, коли така шкода заподіяна підприємству, установі, організації винними протиправними діями (бездіяльністю) працівника.
Згідно зі ст. 138 КЗпПУ, для покладення на працiвника матерiальної вiдповiдальностi за шкоду власник або уповноважений ним орган повинен довести наявнiсть умов, передбачених статтею 130 цього Кодексу.
Згідно з ч.2 ст. 130 КЗпПУ умовами настання матеріальної відповідальності працівника є: пряма дійсна шкода; протиправна поведінка працівника; вина; прямий причинний зв`язок між протиправною та винною дією чи бездіяльністю працівника та шкодою, яка настала.
Протиправна поведінка працівника - це поведінка працівника, який не виконує чи неналежним чином виконує трудові обов`язки, передбачені приписами правових норм, трудовими договорами, наказами та розпорядженнями підприємств, установ та організацій. Формами протиправної поведінки працівника є протиправна дія чи протиправна бездіяльність. Обов`язковою умовою притягнення працівника до матеріальної відповідальності є вина.
       Відповідно до ст. 132 КЗпП України, в редакції, що діяла на час виникнення спірних відносин, за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації при виконанні трудових обов`язків, працівники, з вини яких заподіяно шкоду, несуть матеріальну відповідальність у розмірі прямої дійсної шкоди, але не більше свого середнього місячного заробітку.
Матеріальна відповідальність понад середній місячний заробіток допускається лише у випадках, зазначених у законодавстві.
Відповідно до ст. 134 КЗпП України відповідно до законодавства працівники несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини підприємству, установі, організації, у випадках, коли : 1) між працівником і підприємством, установою, організацією відповідно до статті 135-1 цього Кодексу укладено письмовий договір про взяття на себе працівником повної матеріальної відповідальності за незабезпечення цілості майна та інших цінностей, переданих йому для зберігання або для інших цілей 2) майно та інші цінності були одержані працівником під звіт за разовою довіреністю або за іншими разовими документами; 3) шкоди завдано діями працівника, які мають ознаки діянь, переслідуваних у кримінальному порядку; 4) шкоди завдано працівником, який був у нетверезому стані; 5) шкоди завдано недостачею, умисним знищенням або умисним зіпсуттям матеріалів, напівфабрикатів, виробів (продукції), в тому числі при їх виготовленні, а також інструментів, вимірювальних приладів, спеціального одягу та інших предметів, виданих підприємством, установою, організацією працівникові в користування; 6) відповідно до законодавства на працівника покладено повну матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації при виконанні трудових обов`язків; 7) шкоди завдано не при виконанні трудових обов`язків; 8) службова особа, винна в незаконному звільненні або переведенні працівника на іншу роботу; 9) керівник підприємства, установи, організації всіх форм власності, винний у несвоєчасній виплаті заробітної плати понад один місяць, що призвело до виплати компенсацій за порушення строків її виплати, і за умови, що Державний бюджет України та місцеві бюджети, юридичні особи державної форми власності не мають заборгованості перед цим підприємством.
Відповідно до ст. 135-1 КЗпП України письмові договори про повну матеріальну відповідальність може бути укладено підприємством, установою, організацією з працівниками (що досягли вісімнадцятирічного віку), які займають посади або виконують роботи, безпосередньо зв`язані із зберіганням, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням або застосуванням у процесі виробництва переданих їм цінностей. Перелік таких посад і робіт, а також типовий договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність затверджуються в порядку, який визначається Кабінетом Міністрів України.
Згідно з вимогами ч.1,5 ст. 135-3 КЗпП України розмір заподіяної підприємству, установі, організації шкоди визначається за фактичними втратами, на підставі даних бухгалтерського обліку, виходячи з балансової вартості (собівартості) матеріальних цінностей за вирахуванням зносу згідно з установленими нормами. Розмір підлягаючої покриттю шкоди, заподіяної з вини кількох працівників, визначається для кожного з них з урахуванням ступеня вини, виду і межі матеріальної відповідальності.
Відповідно до ч.1 ст. 137 КЗпП України суд при визначенні розміру шкоди, що підлягає покриттю, крім прямої дійсної шкоди, враховує ступінь вини працівника і ту конкретну обстановку, за якої шкоду було заподіяно. Коли шкода стала наслідком не лише винної поведінки працівника, але й відсутності умов, що забезпечують збереження матеріальних цінностей, розмір покриття повинен бути відповідно зменшений.
Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво» організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Відповідно до п.2.1. Положення про ЖКВ ПАТ «Одеська ТЕЦ» основними завданнями ЖКВ є забезпечення технічного та господарського обслуговування житлового фонду підприємства.
Відповідно до п.3 цього положення для здійснення поставлених завдань ЖКВ, зокрема, здійснює роботи з експлуатації та господарського обслуговування споруд та допоміжних будівель, забезпечує технічний справний стан. 
Відповідно до п.1.1. посадової інструкції начальника ЖКВ метою його діяльності є здійснення керівництва роботами з експлуатації та господарського забезпечення будівель та допоміжних споруд.
Відповідно до п.2.2. посадової інструкції майстра ЖКВ до його задач та обов`язків відноситься здійснення технічного (профілактичного) огляду зовнішніх конструктивних елементів споруд та будівель. 
Відповідно до п.2.8. посадової інструкції майстра ЖКВ він здійснює контроль за своєчасним внесенням квартирної плати, платежів комунальних та інших послуг. 
Відповідно до п.2.15 посадової інструкції майстра ЖКВ він здійснює контроль за раціональним використанням матеріалів, води, енергоресурсів, запобігає витоку води, не допускає застосування приладів обліку, матеріалів, засобів виробництва та захисту, які не відповідають технічним умовам. 
Відповідно до п.4.1.4 посадової інструкції майстра ЖКВ він несе відповідальність за псування майна будинкової та прибудинкової території, засобів обліку, матеріалів, засобів виробництва і захисту, які використовуються. 
Відповідно до п.4.10. посадової інструкції майстра ЖКВ він несе відповідальність за невиконання своїх обов`язків, передбачених цією посадовою інструкцією.
Відповідно до п.3.2 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними.
Викладене підтверджує те, що начальник ЖКВ ОСОБА_1 та майстер ЖКВ ОСОБА_2 є посадовими особами, оскільки згідно з п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 26.04.2002, вказані особи є такими, що виконують організаційно-розпорядчі обов`язки. 
Разом із тим, безбілкове використання води мало місце з 01.04.2010, коли був укладений договір на водопостачання без перевірки влаштування приладу обліку, відтак з цього часу почалося порушення. 
Станом на 01.04.2010 ОСОБА_2 обіймав посаду майстра ділянки, до обов`язків майстра ділянки належить контроль за раціональним використанням матеріалів, відтак до його компетенції та обов`язків відноситься встановлення факту споживання води поза межами лічильнику.
Факт наявності в його діях складу порушення підтверджений відшкодуванням шкоди в межах середнього заробітку, що не спростовано відповідачем та залишилося поза увагою суду першої інстанції.
Акт виконання робіт (надання послуг) №28964 від 06 жовтня 2015 року про проведення робіт за порушене водопостачання на суму 104 553,26 грн. та платіжне доручення №790 від 06 жовтня 2015 року, відповідно до якого зазначена сума була сплачена ПАТ «Одеська ТЕЦ» на користь ТОВ «Інфоксводоканал», є підтвердженням часу виявлення порушення, але не його вчинення.
Щодо доводів про можливість стягнення шкоди в розмірі поза межами середнього заробітку, то суд виходить з наступного. 
Станом на час вчинення порушення редакція статті 132 КЗпП України не передбачала права стягнення шкоди в розмірі прямої дійсності шкоди з працівника, окрім випадків, спеціально встановлених законом, такі випадки для ОСОБА_2 , виходячи з змісту законодавства відсутні. 
Доказів про укладення договору про повну матеріальну відповідальність не надано.
Оскільки стягнення в розмірі середнього заробітку було вирішено у внесудовому порядку, то підстав для задоволення позову в такому розмірі не має, равно як і в розмірі прямої дійсної шкоди з мотивів та підстав, викладених вище. 
Встановлено, що станом на 01.04.2010 ОСОБА_1 не була працівником підприємства, а посадова інструкція не містить таких повноважень, які б надали підстави притягнути її до відповідальності, коли обов`язки контролю за раціональним використанням матеріалів покладені на майстра ділянки.
Зважаючи на викладене, суд дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні позову, проте частково шляхом невірного обґрунтування, тому рішення суду підлягає зміні шляхом викладення мотивувальної частини в редакції цієї постанови. 
Згідно з п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 383, 384  ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 28 січня 2020 року змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови, в решті залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий: 
                                                                                  
            Судді: